即便维权主体能够得到清楚的认定,维权者紧接着又遭遇一个问题:维权的效果如何。
二元保护作为一种纯粹的私权保护,无论在实体法还是在程序技术上,都不得不将权利人的利益性衡量纳入考量范围。对知识产权维权行为而言,大部分维权人的目的是经济指向的,因此,一般而言,人们会对维权的可能效果进行衡量预估,以确定是否以及在何种程度上参与诉讼。但是,就二元保护的既有司法实践情况而言,或许很难找出藏服维权人能够获得预期利益的有利证据。
1.损害赔偿难以确定
在藏服知识产权侵权案件中,对受损害的当事人以“填补”损害为救济方式,但是该实际损害的证明责任是由受损害的当事人承担,当事人无法证明自己的实际损害时,具体的损害赔偿数额也就难以确定。根据我国《著作权法》的规定,著作权或与著作权有关的权利被侵犯时,其赔偿额应以被侵害人实际受到的损失数额或侵权人的违法所得额为准。权利人的实际损失或者权利人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。[8]在实际损失难以确定时,由受损害的个人证明被告的违法所得数额,司法实践的难度更大。
基于藏服目前商业化程度普遍偏低的特点,被侵权藏服可能尚未投入商业化利用,难以确定损失额。甚至,对于大部分的流行藏服和传统藏服,其所拥有的仅仅是“市场潜力”,而缺乏实际的商业应用。所以,在确定被诉侵权藏服设计的损害赔偿额时,权利人很可能无法证明足以弥补维权成本并阻止侵权行为的赔偿额。如果应用专利法或著作权法的法定赔偿制度,法官对于尚未直接投入商品化量产的服装设计往往不会给予太高的赔偿支持。
同时,损害赔偿的考量因素还包括使用人因侵权获得的收益程度。由于著作权保护和外观设计保护均将藏服设计视为一种商品本身的生产要素,假如侵权人因生产侵权藏服反而有所亏损,是否就应认定其损害赔偿应进行相应地削减?答案显然是否定的。但是著作权法和专利法上似乎确实没有相应的制度。因此,仅仅将藏服视为一种服装产品的生产资料,可能导致在损害赔偿额的认定上出现有违基本法理的结论。这一情形将进一步加大赔偿额确认的难度。(www.daowen.com)
2.维权积极性低
维权收益的难以预期导致维权积极性的下降,而积极性下降又导致法官缺乏审理藏服侵权赔偿案件的经验,再一次下挫维权的预期和积极性。
在以“理性人”假设为前提时,由于理性人会追求自身利益的最大满足,在比较成本与收益后,自然选择收益最高的行为方式。在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时,现行《著作权法》给予不超过50 万元的赔偿,该赔偿数额并不足以填补权利人受到的损失。[9]维权成本高而预期收益较低之间的矛盾使得权利人放弃维权,任由侵权现象发生。
如上文提到的,若维权的效益得不到保障,甚至基本是落空的,权利人往往会放弃维权,而以其他方式挽回经济损失。这样一来,维权会因面临其他制度竞争而使吸引力进一步下降。随着司法维权频率的下降,法官对藏服侵权案件的熟练度必定随之有所下降,而生疏的司法裁判又将导致维权结果更难达到预期,最后彻底消灭维权的积极性。二元保护所带来的维权收益的下降,很可能带来这样的恶性循环。
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