1.他山之石：域外相关法律制度检视

美国于1946年制定了《兰哈姆法》（Lanham Act），并在之后修正和编入了《美国法典》（United State Code，U.S.C.），是最主要的联邦商标法，内容涵盖了商标侵权、商标淡化和虚假广告（商品虚伪标识）等。《兰哈姆法》第2条[81]规定的商标注册原则与我国基本相同，即商标注册不能侵犯他人的姓名权，且需具备显著性；同时又有一些不同，即美国将不得侵犯他人姓名和需要书面同意明确规定入法条，而且涵盖了已故名人，而我国则将姓名权作为在先权利体系的一部分进行保护，没有更加细致明晰的规定。另外，不同于大陆法系国家采用“注册取得”的做法，美国采用“使用取得”制度，规定商标在受到保护之前必须已经在实际使用。结合《兰哈姆法》对于商标注册的规定，这就防止了一部分恶意抢注他人姓名商标，再高价转让以获利的行为。[82]

除了在注册之初防止商标权和姓名权权利冲突的产生以外，美国还通过隐私权和公开权（Right of Publicity）对人格利益进行保护。隐私权主要保护的是权利人的精神利益，该权利不得转让和继承，与我国的人格权类似；[83]而公开权是对于包括姓名、肖像等因素在内的人格权的商业化利用的权利予以保护，主要目的是保护人格权中的经济利益，可以转让与继承。公开权的含义在1953年的“海兰案”（Haelan）中被首次提出，之后经过一些学者的讨论和发展，在1955年上升为法律。[84]公开权的客体不局限于姓名、肖像等常见人格要素，在诉讼实践中扩大到了声音等一切可以指向某个特定自然人的因素，即采用“可指示性要素”来判断是否属于公开权的保护范围。[85]如在1983年的“卡森案”（Carson）中，卡森是一档知名电视节目的主持人，会在每次节目开场的时候用一种独特的语调说“Here's Johnny”。尽管卡森的全名为John W.Carson，与Johnny无关，但是由于这档节目的播出次数多，收视率高，相关公众在听到这句话的时候就会想到卡森的形象。被告将“Here's Johnny Portable Toilets”作为公司名称，第六巡回法院审理此案时认为，由于该节目和卡森的知名度都较高，卡森独特的声音和特定的语句已经可以明确指向卡森本人，因此侵犯了卡森的形象权。[86]如果说《兰哈姆法》的规定在形式上避免了恶意使用他人姓名以谋取经济利益的侵权商标获得注册，公开权的创设和发展就在实际使用中为被侵权的姓名权人提供了保护依据，二者的结合构成了双重保护，有效减少了商标权和姓名权权利冲突的产生。

2.建立商品化制度的可行性分析

有观点认为，可以仿照美国的公开权制度，在我国建立姓名权商品化体系，设立商品化权作为财产权的一种，可以继承和转让，以解决对已故名人姓名的保护问题；同时依据“指向性标准”进行侵权判断，以保护谐音姓名和外国人的译名；规定侵权赔偿标准参照著作权法及专利权法的规定，可以解决人格权保护下侵权损害赔偿的不足。[87]姓名权商品化制度的保护范围可以涵盖一切能使公众联想到名人本人的形象因素，使名人姓名的谐音商标、利用名人形象、签名或演绎的角色注册商标的保护成为可能。[88](www.daowen.com)

结合我国实际和理论学者的观点，笔者认为，尽管建立姓名权商品化制度可以解决一些权利冲突问题，但是如果将其作为新的权利类型，其上位法仍不明确。有的学者主张将商品化权纳入在先权利体系，作为一种新型的知识产权，和姓名权并列，但是这又产生了其权利内容与姓名权权利内容交叉、重合时如何适用的新问题。另外，商品化权的主体和客体范围也难以进行界定：主体是仅包括名人还是也包括普通人？客体是采取列举还是像美国公开权那样扩大解释，利用具体标准进行个案判断？这个具体标准又将如何规定？这种权利的保护期限是多久？侵权判断的标准是什么？侵权损害赔偿的标准又如何确定？由于这些问题不是本文所述重点，且本文篇幅有限，在此不进行讨论。但可以发现，姓名权商品化制度建立时可能产生的问题和本文讨论的权利冲突的焦点问题非常相像。如果已经可以解决这些权利冲突问题，就没有必要再费力筹划一个新的权利体系；如果前文所述的对策不足以解决权利冲突的问题，这个新的权利体系也不能为这些问题提供一劳永逸的快速解决措施。

3.小结

笔者认为，单就商标权和名人姓名权的权利冲突而言，建立商品化权制度的意义不大。目前，实践中已经包含对人格权的财产性利益和商品化价值的规制和保护，虽然还不全面，但是完全可以通过完善现存的法律制度来明确权利保护的范围和侵权的判断标准，无须为此创建新的权利体系。从法律体系来看，美国是典型的判例法国家，其对公开权设立的“指向性标准”可以得到良好的适用；但我国是成文法国家，上级法院的判决对下级法院判决不具有拘束力，即使设立“指向性标准”，也不一定能够有效规范商标权和名人姓名权的冲突。

但同时，笔者认为姓名权商品化制度作为商品化权（公开权）的一个方面，确实有其存在的价值。因为在现实生活中，商标权与人格权的冲突不仅仅是涉及名人姓名权，还体现在许多其他方面。如果以广义的人格权保护来看，商品化权制度的设立具有合理性，但还有待进一步研究，防止带来更多问题。