1.主观无恶意

侵权行为的构成要件之一，即要求侵权行为人主观上有过错。但有观点认为，在商标抢注情形下，商标注册人的主观恶意并非侵权构成要件，而仅是承担赔偿责任的要件。[74]因为根据《商标法》的相关规定，侵犯在先权利的责任承担方式是商标宣告无效，不包括赔偿损失，不考察侵权人的主观恶意。[75]如“邵根伙”案、“季克良”案、“Leonor Greyl”案的判决书中均未提及商标注册人的主观恶意，但商标均被判定侵犯姓名权。笔者认为，“抢注”的含义为“抢先注册”，因此，抢注行为本身就具有恶意。在本文讨论的商标侵权案件中，这一般表现为商标注册人主观上有搭便车、借助名人知名度宣传自己商品的故意或过失。相反，如果商标注册人抗辩其具有合理理由，则由其负担举证责任。

判断商标注册人是否具有恶意，主要可以从以下三个方面进行：

首先，要看商标注册人是否有合理理由注册该姓名商标。如商标注册人和名人原始重名，则可能没有恶意；但如果是在名人成名后改名，或者如“张学友”案那样，弃法定代表人的姓名不用而采用公司小员工的姓名，则难以认定其没有攀附知名度的恶意。[76]

其次，要看名人的社会知名度以及商标注册人的经营领域。由于名人的知名度受时间、地理范围的限制，在不同地区的知名度大小也不同。如果该名人在商标使用地知名度不大，且商标注册人有合理理由申请注册，则可能没有恶意；但如果是有广泛知名度和重大影响的历史名人或者政治名人等，即使商标注册人宣称自己不知悉该名人，也难以认定其没有恶意。另外，如果商标注册人经营的领域和名人的专业领域重合，也很难认定其没有恶意。

最后，还可以根据商标被核准注册后，商标注册人的使用行为以及其他关联行为进行判断。如果商标注册人不实际使用该商标，而是高价转让、非法牟利，则可以判断其具有恶意；如其还同时注册了许多其他名人姓名商标，或者与某特定名人有关联的其他商标故意引人误认，则应当认定其具有恶意。

如在“关汉卿”案中，法院认为，商标注册申请人与关汉卿公司同处河北省国安市，且关汉卿公司在先注册的“关汉卿”商标在酒类商品上具有一定的知名度。虽然被异议商标指定使用的商品与“关汉卿”商标指定使用的商品不构成类似，但商标注册申请人还在其他多项类别上大量申请注册与他人在先具有一定知名度的商标相同或近似的商标，这种囤积商标的行为具有明显的主观恶意，扰乱了商标注册秩序，不应核准注册。[77](www.daowen.com)

2.在先注册

根据在先申请原则，如果商标注册人在名人成名前即依法享有了没有瑕疵、正当注册的商标权，则可以以此进行抗辩。“刘翔”案就是一个很好的例子。但如果商标注册人已经注册的商标自始具有权利瑕疵，即在注册时就可能具有侵犯名人在先权利或者其他违反法律规定的情形，则属于不当注册，即使其在日后的经营中发展壮大，成为知名企业或者被授予驰名商标的称号，仍旧有可能被宣告无效。商标法中的无效制度，正是对这些有权利瑕疵的行政授权进行救济的制度。如“易建联”案中，商标评审委员会就依篮球运动员易建联的申请，以易建联公司的商标侵害名人在先姓名权为由，裁定撤销该注册商标，法院也维持了商标评审委员会的裁定。[78]

3.容忍义务

政治、经济、文化等领域的名人，在享有更多的关注的同时，也需要承担更多的义务，这其中就包括公众人物的必要的容忍义务。法院认为，由于公共利益优先原则，公众人物的人格利益在法律保护上应适当克减。[79]

就本文所讨论的权利冲突而言，笔者认为，名人的容忍义务主要体现在以下两个方面：第一，对名人的姓名、别名或其他主张姓名权保护的特定名称，需要按照上文所述标准进行判断，不应过于武断地认定属于在先姓名权，导致对名人姓名、名称的无限制保护。也即，名人对合法的商标权和合理的商标创新负有容忍义务。第二，由于现代传媒经济的发展，公众人物，特别是文化领域的名人的出现频率和更新频率都迅速加快，成名领域和受众群体范围也越来越细致。[80]在我国现行法律法规未明确规定何为“公众人物”的前提下，这就可能导致在商标审查时审查员对某些专业领域或新近成名的名人没有认识，在没有获得名人授权的情况下即允许姓名商标的注册。此时，名人对于审查员在商标审查中对其是否属于公众人物的自由裁量权负有容忍义务。

但是，这并不意味着名人只能一味地容忍，法律仍赋予了公众人物利用商标异议程序、商标无效申请程序甚至是诉讼手段来维护其合法权益的权利。在这些后续程序中，公众人物可以提供详细的证据证明其主张的姓名、名称应受法律保护，商标申请人也可以提供相应证据进行抗辩，这体现了利益平衡理论，有利于督促权利人及时依法行使权利，保证商标授权的公平与公正。