1.对姓名权主体的要求

《民法总则》实施后，姓名权的主体已经从“公民”改为“自然人”。[34]这一改变解决了之前对于外国公民和无国籍人是否能在我国享有姓名权的争议，体现法律赋予了每个自然人平等的姓名权。《商标授权确权规定》第20条进一步阐述了在先姓名权保护的适用要件：相关公众以该商标名称指向该自然人，并可能认为商标标识经过该自然人的许可或与该自然人存在特定联系的。2018年起施行的《反不正当竞争法》第6条第2项也对原第5条的内容加以调整，由擅自使用他人姓名变更为擅自使用他人有一定影响的姓名。笔者认为，上述条款均蕴含着对主张姓名权的主体的知名度要求，即该自然人须成为相关公众能够识别的“名人”。原因主要有三点：第一，相关公众是与商标指定使用的商品或者服务有关的消费和经营群体。如果自然人不具有知名度，只是生活在一定社交范围内的普通人，则并不会导致相关公众将其与特定商品产生联系，进而产生混淆误认。第二，商家抢注名人姓名商标是为了借助名人的品牌号召力，加速为自己的商品打开市场。如果该自然人不为消费者所熟知，商家就没有必要利用其姓名作为商标，也就不会出现权利冲突的情况。第三，退一步讲，即使商标名称确实和某不具有知名度的自然人姓名相同，也一般是出于巧合或具有正当理由，如该姓名是企业创始人姓名，或已经获得了其他姓名权人的授权等。而根据民法的精神，姓名权人拥有的权利不能排斥同姓名人对该姓名的合理使用。所以，只有作为姓名权主体的自然人被相关公众熟知，成为名人，其姓名蕴含的商业属性才有可能导致该姓名被抢注，进而引起误认和混淆，构成姓名权侵权。如“易建联Yi Jian Lian”案中，法院就认为，案件的争议点在于易建联是否已于争议商标申请注册日之前在我国具有一定的知名度。[35]然而，有学者以肖像权作为反例，主张既然非知名人物对其肖像仍享有肖像权，姓名权保护也就不应以知名度为前提条件。[36]笔者认为二者并不相同：肖像本身即蕴含了自然人的特征，可以直接起到区分作用；而姓名或名称是由有限的抽象字符组成的，难免会有重名等现象产生，普通的姓名本身难以产生显著性和区分作用，只有在能够证明该姓名或名称与特定人建立了稳定的对应关系时，才能将该姓名联系至特定人，以此来主张权利。知名度是建立这种稳定的对应关系的重要判断标准之一。所以，知名度实际上是证明可以产生对应关系的证据，而非条件，这并没有将名人和普通公民的姓名权区分保护，也没有违反民法的精神和规定。

另外，由于名人本身就具有一定的地域、领域和时间限制，再加上作为社会公众的不同自然人所处的环境不同，就导致对知名度的判断标准不一。如在交通闭塞，电视、互联网等传媒不发达的地区，社会公众对某名人的认知程度可能较低；而在经济发达、条件优越的核心地区，社会公众对同一位名人的认知程度则会较高。社会分工的细化和专业化，以及每个人的兴趣点不同，就会导致关注某一领域的社会公众对该领域的名人会熟知，而不关注该领域动态的公众则可能对其感到陌生。另外，随着娱乐业、商业和科技等行业的迅速发展，社会节奏加快，名人的更新速度也在不断加快，某位名人可能因为特定事件而在某段时间内红极一时，但很快就会被新的名人取代。在商标审查实践中，判断这些名人是否具有知名度，是否应保护其姓名权以避免引起混淆，主要依据审查员的主观认识。不同审查员的生活环境、成长背景和认知水平有差异，且缺乏明确的标准作为指引，使得对知名度的判断有差异，进而直接导致对名人姓名权保护的差异。

笔者认为，判断姓名权主体的知名程度，可以借鉴商标法对驰名商标的认定标准，从名人成名时间、时长，出名的领域、地区，媒体报道的时间、程度和地理位置等因素，综合判断社会公众对其知晓程度，进而确认其是否属于应予保护的姓名权主体范围。同时，对于难以确定的，应保持从严标准，即不认定其属于名人。因为在审查阶段，审查员只是单纯依据申请者提供的材料及个人认知进行判断，如果对于姓名权主体的认定范围过广，在审查阶段就决定不予注册，商标申请人又无法抗辩；而如果采取从严标准，允许商标注册，即使事实上侵犯了名人的姓名权，其后续还可以依据商标异议程序、无效程序或者提起诉讼并提供全面充分的证据，保障其合法权益。因此，在难以判断时，采取从严标准，更符合利益平衡论，确保商标授权的公平公正。

同理，笔者认为，对《商标授权确权规定》第5条所称的“公众人物”，也应当依据上述知名度标准进行判断，具体是指在商标申请日前，已在我国具有一定知名度的某领域的自然人，即本文所称的“名人”。

2.对姓名权客体的要求

（1）姓名、别名（如笔名、艺名、译名等）。姓名权的客体是名人主张姓名权的特定名称。姓名权属于在先权利，但是对于姓名权所称“姓名”的具体范围，法律一直没有明确的规定。《反不正当竞争法》第6条第2项规定，不得进行利用他人姓名（含笔名、艺名、译名）并导致混淆的不正当竞争行为。相关司法解释也规定，自然人的姓名、有一定知名度的笔名、艺名等，属于《反不正当竞争法》中的“姓名”。[37]据此，自然人的姓名和符合一定条件的笔名、艺名、译名等名称，均可纳入姓名权的客体范围。

（2）已故名人的姓名。将已故名人的姓名注册为商标的，虽然可以通过损害名誉权和精神损害赔偿进行民事救济，但没有合理依据可以预防其被不正当注册为商标。2005年《商标审查标准》规定，与政治领域公众人物的姓名相同或相似的商标名称，因有不良影响而不得注册。因此，对于使用已故国家领导人的姓名注册商标名称的，如“江泽名酒”“茅泽东酒”等，不予注册。但是关于是否可以注册政治、经济、文化等领域的其他已故公众人物姓名，则没有一个固定的标准，如“溥仪眼镜PUYIOPTICAL”“鳌拜”“妲己”被核准注册，而“中正”“鲁迅”“慈禧”“SADAM”等商标却因为有“不良影响”而被驳回。[38]由于已故名人的姓名权已随人身权消灭，对其难以主张在先姓名权。但是如果这类姓名商标不恰当地贬低了已故名人声誉，可以借助《商标法》中规定的“不良影响”条款进行保护。另外，法院认为，虽然该商标没有破坏名人的声誉，但依据上述规定，可以认定该名称与文字或图像的结合将导致与特定公众人物产生对应关系，从而误导消费者的，也属于“不良影响”。这实际上是将已故名人姓名权的保护范围转接到了不良影响这个兜底条款上，是在我国规定姓名权不得转让和继承，但又没有一个合理的依据来保护姓名权中蕴含的财产性利益的无奈之举。在“李兴发LIXINGFA”案中，酿酒界知名人物、生前为茅台酒厂副厂长的李兴发的姓名被贵州某公司申请注册在第33类酒精饮料上。法院经审理认为，李兴发曾获得多个荣誉奖项，在酿酒界具有知名度，将其姓名注册在酒类商品上，可能会使消费群体产生混淆，造成不良影响，[39]最终判决维持商标评审委员会的撤销裁定。

（3）具有第二含义的姓名。作为姓名权客体申请保护的名称需有独特性，不能过于常见（如李白，或通用词汇、外国人名等）或者有第二含义（如黎明、爱戴等）。如“乔丹”案中，法院曾认定乔丹是外国常见人名，并不唯一对应NBA球星乔丹。[40]“黎明”案中，由于“黎明”是描述时间的常用词汇，有除对应歌手黎明本人以外的第二含义，也未获得商标评审委员会支持；[41]而“Kate Moss”案中，由于“Kate Moss”并非固有搭配，也没有第二含义，商标注册申请人又不能提供合理的来源，可以推测其实质为利用名人姓名的知名度来牟取商业利益，侵犯了在先姓名权。[42]因此，具有第二含义的姓名与具有独特性的姓名相比，很难以在先权利进行保护，但不能一刀切。如果明显存在恶意，则仍有可能被认定为侵权。

3.对商标名称的要求

（1）完全一致。姓氏和汉字的有限性导致我国公民同姓同名的重名现象时有发生，名人的姓名也不例外。此时，权利人不能独占姓名，也不能阻止重名人依法使用。因此，如果当事人重名，然后将该完全一致的姓名或特定名称注册为商标，就无法简单地以在先姓名权进行保护，而要区分情况加以分析。

第一种，对于原始重名的，即商标注册申请人自出生时起使用的原始姓名就与名人相同，然后以该姓名申请商标的情况，判断的关键在于其申请姓名商标的时间点。如果该商标注册申请人是在姓名权人还未被广泛知晓之时善意地以该姓名作为商标注册，则一般不认为是侵犯姓名权的行为。如“刘翔”案中，上海某企业在1986年就注册了“刘翔”牌服装商标，那时，体育明星刘翔年仅3岁。2006年，刘翔已经成为我国最受欢迎的运动员之一，他的赞助商耐克公司想要将其姓名申请注册为商标，却遭到了商标评审委员会的拒绝。耐克公司起诉至法院，法院经审理认为，在不违反法律规定的前提下，对在同种或近似商品上申请相同或者相似的商标的，遵循在先申请原则。[43]最终，法院判决驳回了耐克公司的请求。相反，如果商标注册申请人是在名人成名后才以自己的姓名进行注册的，则难以使人相信其是出于善意，这就使其获得的商标权有瑕疵。在充分举证证明恶意的情况下，可以认定为侵犯名人姓名权。

第二种，对于改名后重名的情况，笔者认为可以参考原始重名的分析方法，判断的关键在于其改名的时间点。如果是在名人还没有知名度时改名并申请注册，则以在先申请为准；如果是在名人成名后改名并注册，或者是在具有一定知名度前改名，成名后注册，则可以根据名人成名的具体时间、地域以及商标商品类别来判断是否具有恶意。如果证明确有恶意，则侵犯了名人的姓名权，严重的可以根据《商标法》第44条和第45条的规定宣告商标无效，情节较轻或者影响不大的可以认定属于利用合法手段牟取不正当利益，对该姓名设置一定的保护期限（如10年），在此期间内，重名人使用其姓名不得对名人姓名造成妨碍，不得进行商业性使用；[44]即使无法证明恶意，也可以要求其添加标志加以区分。

第三种，对于由重名人授权，将与名人姓名相同的姓名申请注册的，则要判断出示授权书的重名人与商标注册人或该企业间的具体关系，是法定代表人、普通员工还是毫无关联；还要关注商标名称和名人姓名的相似程度，即除完全一致的姓名文字外，是否还添加了名人形象或者与名人专业领域相关的图标等；最后结合商标申请注册的类别进行综合判断。如在“张学友”案中，商标评审委员会裁定，注册申请企业员工张学友固然有权使用其姓名，但是由于香港艺人张学友已经具有一定的知名度，将与其姓名相同的文字注册在与其事业有密切联系的商品类别上，容易使相关公众产生联系和误认，并会对名人的声誉造成不良影响，因此撤销了该注册商标。[45]本案中，与张学友重名的姓名权人只是申请企业的员工，该企业放弃法定代表人的姓名不用而是采用了可能产生混淆的员工张学友的姓名，其意图值得怀疑。

第四种，无理由相同，即恶意搭便车的行为。这种情形中，既没有任何重名人，也没有重名人授权，但商标名称和名人使用的特定名称客观相同，且商标注册人无法提供任何合理的来源或授权，一般可以认定为恶意抢注。如在“邵根伙”案中，尽管商标注册人主张在申请注册前已征得邵根伙本人的同意，但并未提供相关证据予以证明，也无法提供其他合法来源证明，法院据此认为争议商标已构成对邵根伙在先姓名权的侵犯。[46](www.daowen.com)

（2）部分姓名。商标名称和名人姓名、名称的一部分相同，比较典型的就是名人译名被申请注册的情形。随着互联网和全球化的不断发展，国际交往越来越频繁，因此经常出现一些外国名人来我国进行商业活动的现象。而有一些不法企业就会在名人来华发展之前“发现商机”，抢先将外国名人的中文译名注册为商标，这样的抢注行为无疑损害了外国名人的姓名权。然而，有学者认为，外国人非我国公民，不应当在我国拥有姓名权，且由于我国各地的语言不同，其译名也不止一种，难以确定指代关系；再者，外国人在我国惯常使用的译名通常只包括姓氏或者名字，很少有公众对外国人称呼全名，而这种单纯的姓氏或名字在国外是非常常见的，难以与特定名人产生稳定的对应关系。[47]

笔者认为，姓名权是人的基本权利之一，绝大多数国家的人格权体系均对姓名权加以保护。根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，人格权争议，适用权利人经常居所地法律[48]；侵权责任，适用行为发生地或共同居所地法律[49]。因此，外国人虽非我国公民，但不论其经常居所地在我国还是外国，其姓名权均可以在我国得到保护。以持续了数年、影响广泛的“乔丹”案为例，虽然乔丹是外国人，常居美国，但是依旧可以在我国主张姓名权。此外，最高人民法院同时在该案中明确了自然人就特定姓名、名称主张姓名权保护的三项条件：①该名称具有一定知名度，并且被相关公众知悉；②相关公众使用该名称指代该自然人；③该名称与自然人之间建立了稳定的对应关系。[50]这一标准后来被纳入了《商标授权确权规定》，也验证了上文所述的对姓名权主体和客体的要求：不论是我国公民还是外国人的符合一定条件的笔名、艺名、译名等名称，均属于姓名权的客体范围。据此，法院判决乔丹对中文姓名“乔丹”享有姓名权。

同样是姓名的一部分被他人注册，在“李云迪”案中，著名钢琴家李云迪姓名的繁体字“雲迪”和拼音“yundi”，以及钢琴琴键和半个吉他的图案，被“云迪琴行”申请注册，核定使用商品为吉他、钢琴、电子乐器等。商标评审委员会认为，二者在文字部分和整体构成上均与李云迪姓名不同，相关公众在加以一般注意的情况下，不会产生误认，因此争议商标没有侵犯李云迪的在先姓名权，对争议商标的注册予以维持。[51]李云迪不服该裁定，提起了诉讼。在诉讼过程中，两级法院的判决均围绕争议商标的专用权人和被申请主体是否适格展开，并最终认定真正的争议商标专用权人未参与评审和诉讼，因此，裁定违反法定程序，法院判决重新作出裁定，但并未涉及该商标是否侵犯李云迪姓名权的问题。

和“乔丹”案的争议商标进行对比，可以发现二者情形非常相似。“乔丹”是著名篮球运动员Michael Jordan中文译名的一部分，“雲迪”是著名钢琴家李云迪中文姓名的一部分；“乔丹”案的争议商标被核准使用在和名人相关联的第28类体育活动器械上，“李云迪”案的争议商标核定使用商品为与名人相关的第15类吉他、钢琴、电子乐器等；“乔丹”案一系列争议商标包括文字、拼音和运动员扣篮剪影等，“李云迪”案的争议商标包含文字、拼音和钢琴、吉他的乐器剪影。“李云迪”案中，虽然法院以“主体不适格”为由判决商标评审委员会重新作出裁定，而没有涉及该商标究竟是否侵犯李云迪姓名权的问题，但笔者经过检索，发现除上述判决外，没有其他关于该案姓名权人和争议商标的诉讼纠纷，且在商标局网站上查询到的该商标的状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。据此推断，商标评审委员会经过重新审查后，极有可能认定该商标侵犯了在先姓名权。可见，即使商标名称只和名人姓名、名称的一部分相同，仍可能构成侵犯在先姓名权。

（3）姓名谐音。汉字里有大量的同音字，于是一些商家就把名人姓名和商品功能结合起来并用谐音字表达，这既能让消费者更加容易记住其商品和品牌，又可以免去注册申请时提供授权书的麻烦和避免日后的侵权纠纷。于是，如“帐子怡”（章子怡）牌蚊帐、“猪食茂”（朱时茂）牌猪饲料这样的商标大量出现，给名人的声誉带来了极大的影响。[52]

有观点认为，传统民法理论下的姓名权仅保护姓名权人的真实姓名或者具有指代性意义的名称。根据“乔丹”案确立的标准，特定名称是否具有知名度，是判断其是否属于姓名权保护范围的关键。而对于谐音名称，首先，这些谐音名称是结合了商品特性而被创造出来的，所以本身并不具有广泛的知名度；其次，在成为商标前，该名称并不能与名人产生稳定的对应关系，更不会被用来指代名人。因此，这些谐音名称并不属于在先姓名权的保护范围。但也有不同观点认为，这种在外观上、称呼上或者整体观念上与名人姓名类似的名称，如变更拼音、变更字画或者发音相同而异字的名称，均构成对姓名权的损害。[53]另如前文所述，实际审查中的结果也不一致。

笔者认为，这类以相似音、相似字注册的商标名称中包含的特定名称，不符合姓名权保护的要求，也不是名人用来指代自身的姓名或名称，因此，名人不能对争议商标中的谐音名称主张姓名权。如在“玫琳凯MEI LING KAI”案中，商标名称就利用了名人中文译名的谐音和拼音，但是商标评审委员会、一审法院和二审法院均认为被异议商标的文字部分“玫琳凯MEI LING KAI”与玫琳凯公司主张的姓名权人MARY KAY ASH的姓名存在较大差异，不构成对姓名权的侵犯。[54]而且，名人在享有更多关注的同时，也应对由此带来的轻微损害承担容忍义务，所以应当注重权利义务的平衡，对于通过合理模仿、创新达到谐音效果的商标，不应一概否决。然而，这并不意味着这些商标可以不受任何约束，肆意注册，而是要根据具体情况进行区分。实践中多以“其他不良影响”条款进行规制。对此，可以作如下具体分类：

第一种：如果该谐音名称本身会损害名人形象，或者申请类别与名人成名领域有关，容易引起相关公众混淆误认，则可能涉嫌侵犯名人的人格权或其他财产性权利。

第二种：如果商标名称包含恐怖主义组织、黑社会人物、邪教组织、罪犯和民族罪人等负面人物的姓名谐音或相似字，如“汪精卫”“药家鑫”“西门庆”等，会对社会风气、民族情感或者公共利益产生负面影响，应认定为具有其他不良影响，禁止其作为商标注册和使用。如利用了恐怖组织首脑本·拉登的中文谐音并申请使用在车灯、灯罩、照明灯等商品上的“本拉灯BENLADENG”商标，就由于具有其他不良影响而被驳回。

第三种：如果该商标申请注册于与名人姓名谐音或形象不相匹配的商品或服务类别，也可以认定为具有其他不良影响。如申请注册在避孕套等商品上的“贝壳汉母BECOHAM”，由于该商标利用了足球明星David Beckham中文译名贝克汉姆的谐音和相似字，申请注册在避孕套等商品上，商标评审委员会认定其具有不良影响，不予注册。[55]而同该商标名称非常近似，甚至与该名人中文译名更加相像的“贝壳汉姆”，申请注册在漆、涂料、着色剂和灯具等商品上，则被核准注册。

第四种：对于没有故意歪曲名人姓名、贬低名人形象，也没有注册在不适当商品上的谐音商标，能提出正当理由的，应当予以注册。这是因为，名人固然对其姓名中的财产价值享有合法权利，但同时也对商家在一定范围内的合理创新和使用负有容忍义务，只要这种创新不会危害社会公共利益或秩序，就不属于具有其他不良影响的情形。如在“亚平YAPING及图”案中，某体育器材厂在第28类乒乓球拍上注册了世界著名乒乓球运动员邓亚萍名字谐音和拼音的商标。一审法院认为，该商标的主要识别部分为“亚平”，指定使用在乒乓球拍上，非常容易使他人误以为该商品与乒乓球运动员邓亚萍有关，从而对社会秩序产生不良影响。[56]而终审法院认为，争议商标由汉字“亚平”及图构成，该商标名称本身具有一定的显著性，虽然其核定使用在第28类乒乓球拍上，文字“亚平”的发音又与“亚萍”近似，可能会使相关公众混淆二者，但这种混淆不会对我国政治社会、宗教社会或其他社会群体产生不良影响。该商标仅侵害体育名人邓亚萍个人的民事权益，可以依据商标法相关规定进行救济，不属于具有“其他不良影响”的情形，[57]最终判决商标评审委员会重新就该争议商标作出裁定。笔者在商标局网站查询后发现，“亚平YAPING及图”商标已被核准注册。

由此可见，对名人姓名谐音的保护并不是绝对的，而是要根据该谐音是否会损害名人姓名、贬低名人形象、超出名人负有的容忍义务，并结合商标申请注册的商品类别来综合判断。

（4）小结。

《商标授权确权规定》第5条第2款规定，将政治、经济、文化、宗教、民族等领域的公众人物姓名申请注册为商标的，属于“其他不良影响”，不许注册和使用。本条的目的是明确，将政治、经济、文化、宗教、民族等领域的名人姓名申请注册为商标的，可以认定为属于不良影响；而对于体育、娱乐界名人姓名的保护，应仍以名人自行主张在先姓名权为主。但是由于法不溯及既往以及对“公众人物姓名”的不同理解，对于已经注册的与名人姓名相同的商标，以及利用名人部分姓名和名人姓名谐音注册的商标，该规定并不能明确规制，仍需依具体情况分别判断。