传统的人格权制度下的姓名权主要是保护姓名的人格要素。我国《民法典》规定，自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。同时，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。[11]姓名作为一种符号，随着社会和经济的不断发展，具有越来越重要的商业价值。特别是名人通过个人的努力和奋斗得来的社会认知度，可以通过姓名这种符号信息表达出来，消费者看到该姓名时，就会联想到对应的名人，以及他们的社会活动和公众形象。因此，姓名权的范围不再局限于人格尊严，而且还衍生出了巨大的财产价值，传统的人格权保护模式已经不能对商标制度中的名人姓名提供完善的保护。

1.名人姓名与商标注册

《商标法》第8条规定了商标的构成要素；第9条规定了申请注册的商标应当具有显著性，且不能侵犯他人的在先权利；第10条至第12条规定了不得作为商标使用和注册的标志。由上述规定可知，申请注册的商标名称应当符合以下三个条件：①其构成须符合法律规定，不能含有禁止使用的要素；②须具有显著性，能够与他人的商品区分开；③不能侵犯他人合法取得的在先权利。根据上述规定，对于名人姓名商标，只要其符合商标的显著性要求，又没有其他违法的情形存在，理论上就可以获得注册。

然而，由于我国《商标法》中并没有具体规定显著性要求的内涵，在审查注册商标申请时也经常由于实质审查不到位和侵权标准不具体而产生审查困难，致使大量侵犯姓名权的商标成功注册。这也更让理论界和实务界对姓名商标可否注册产生了质疑。因此，为了应对自由竞争的市场中企业抢注名人姓名商标的行为，也作为对影响巨大的乔丹案的回应，最高人民法院出台司法解释，规定注册商标包含公众人物姓名的，属于“其他不良影响”。[12]恶意抢注行为固然会破坏市场竞争秩序，也会对相关群体的合法权益造成损害，但是否可以据此就认定其将对社会产生不良影响，值得进一步探讨。

笔者认为，首先，“其他不良影响”一般是指对我国社会各方面产生的消极作用。姓名权属于人格权，一般只涉及私人主体的权利。名人姓名商标本身如果不涉及淫秽色情、宣传暴力、体现社会丑恶现象等内容的标志，也没有违反公序良俗，不会产生“其他不良影响”。只有当该姓名商标被恶意抢注并使用在特定商品上时，才有可能会损害特定权益，但完全可以按照《商标法》中规定的侵犯在先权利进行救济，而不必适用“其他不良影响”这个兜底条款。其次，恶意抢注名人姓名商标的多为一些新成立的小企业，受到地域和商业领域的局限，其影响力一般不大。这些企业抢注名人姓名商标后，商标的使用范围也仅在特定的地域和领域，不会对整个市场秩序造成破坏，难以达到“其他不良影响”要求的影响范围。最后，新规定虽然可以遏制恶意抢注行为，但是也可能影响部分名人合理利用自己姓名，实现其中的商业价值。

笔者进行比较分析后发现，为了避免恶意抢注行为的发生，国外立法一般从加强审查、明确姓名权范围和侵权标准等方面加以规定。如《日本商标法》第3条和第4条规定，经使用获得显著性的姓氏商标可以注册；未经许可，他人的姓氏、为公众熟知的化名、姓名缩写、专业名称或者笔名等不得注册。《俄罗斯商标法》的规定更加严格：将俄罗斯历史和文化名人的姓、名、笔名以及派生名的标志作为商标注册，须经过本人、继承人、相应主管机关等的同意，否则不得注册。法律法规的制定要遵循必要性原则，在达到法律目的的同时采取伤害最小的方式。新规定虽然从根源上防止了恶意注册名人姓名商标的行为，维护了市场秩序，但在一定程度上可能影响企业、姓名权人的利益，其如何适用值得进一步研究。

2.名人姓名商标与在先姓名权

2005年的《商标审查标准》规定了损害他人在先姓名权的行为后果：未经许可，申请注册与权利人姓名相同的文字标志，造成或可能对权利人造成损害的，予以撤销或不予注册。2010年某体育用品公司申请的“易建联yijianlian”商标，就因为侵犯了体育名人易建联的在先姓名权而最终被撤销[13]；2011年，“姚明一代”商标也被认定侵犯了姚明的姓名权。[14]

然而，这只针对“与名人姓名相同”的恶意抢注，对于司法实践中频频出现的利用名人姓名的拼音、谐音、名人签名来注册商标的情况则没有详细规定。如演员谢霆锋的姓名谐音“泻停封”被注册在止泻药品上，歌手莫文蔚姓名的同音字“莫闻味”被注册为臭豆腐的商标，还有“赵本衫”（赵本山）牌衬衣，“涨止溢”（章子怡）牌卫生巾等。[15]另外，虽然商标名称与姓名完全相同，但当事人主张商标具有重名（如刘翔案）、改名（如郭晶晶案）或者由同名同姓的员工授权（如张学友案）等合理依据时，又该如何判断是否侵害了名人的姓名权？对于外国名人，其“姓名”是指外文原名还是中文译名？中文译名在中国大陆不同地区的不一致又将如何处理（如“布兰妮”“布莱尼”）？这些商标超出了传统民法理论保护的姓名权的范围，为判断是否侵权带来了困难。现行的在先权利体系也未对这些情况进行明示。(www.daowen.com)

商标局在审查过程中的做法是，如果商标使用的文字和名人的姓名完全相同，又不能出示经公证的授权书，则可以认定为侵权并据此驳回该商标的注册申请；但如果商标仅使用了姓名的一部分，就难以认定为侵权。[16]不论是姓名完全一致，或者只使用了姓名的谐音、译名、笔名或者部分译名，在整体上仍易导致混淆，依旧构成对姓名权的侵害。实际审查中的结果却并不一致：如“流得滑”（刘德华）在油漆、涂改液、糕点、束腹紧身衣等多个类别上均获得了注册，而“金喜膳”（金喜善）牌鞋子却被商标局驳回注册申请。因此，如何界定姓名权客体的范围，明确侵权判断的标准，变得至关重要。

3.名人姓名商标与“其他不良影响”

根据《商标法》的规定，商标中不得包含有损社会主义道德风尚或有其他不良影响的标志。[17]但“不良”的标准和“不良影响”的对象并不明确，实践中的判断也不一：著名酿酒师“李兴发”的姓名被注册在酒精饮料上属于“其他不良影响”，[18]“亚平YAPING及图”商标含有著名乒乓球运动员邓亚萍的名字谐音，看似也会导致混淆，却被法院确认不构成“其他不良影响”。[19]

有观点认为，抢注名人姓名商标的行为会造成消费者的混淆与误认，可能破坏公平竞争的市场秩序，进而被认为具有“其他不良影响”。[20]但也有学者对“其他不良影响”做了体系解释，认为“其他不良影响”和“有害于社会主义道德风尚”作为并列关系，强调的是保护社会公共利益和维护善良风俗，所以判断是否有不良影响时应当限定在损害社会公共利益和公共道德的标准内，而不宜过分扩大范围。[21]对于仅损害特定姓名权人和消费者利益的标志，不宜认定具有“其他不良影响”。而且，有关司法解释也规定，对于仅侵害特定民事权益，且依据商标法可以另行救济的，不宜认定为其他不良影响。[22]所以，法院在审判实践中，要考虑争议商标的名称及要素是否可能对我国社会某一方面的公共利益或公共秩序产生消极、负面影响。[23]在“姚明”案中，北京市高级人民法院就认为，“其他不良影响”是指商标名称或者其构成要素本身的不良影响，而不是标志使用于指定商品上时是否会造成不良影响。[24]而在“郭晶晶”案中，法院认为，郭晶晶是具有较高知名度的跳水运动员，商标申请注册的类别为游泳衣等商品，且与其姓名完全一致，可能会让消费者误以为该商品与郭晶晶有关，因此具有不良影响，不予注册使用。[25]这种法律适用的不统一不利于预测审查和诉讼结果，提高审查效率和保护企业经济利益。因此，笔者将在下文明确不良影响条款的内涵和判断标准，解决已核准注册的商标权和名人姓名权权利冲突的法律适用问题。

4.名人姓名商标与不正当竞争

美国《反不正当竞争法重述》（1995年）将未经允许，擅自使用他人人格要素并获利的行为认定为侵权，需要停止侵害并赔偿损失。[26]我国《反不正当竞争法》也规定，擅自使用他人姓名（包括笔名、艺名、译名等），导致混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于破坏市场秩序的不正当竞争行为。[27]此处的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权利的行为。[28]因此，有观点认为，适用该法的前提是当事人之间有竞争关系且双方均为市场经济中的经营者。而除了经济领域的名人和跨界涉足商业领域的名人，大多数名人都没有从事商品经营或营利性服务，故不具备该法的主体资格。但也有观点认为，应当对此处的竞争关系做广义理解，即借助搭便车行为获得了不正当商业利益的，就属于《反不正当竞争法》规范的对象。[29]因为《反不正当竞争法》不仅保护经营者，同时还保护消费者的权利，保证市场的正常运作。法院在司法实践中也曾采取这种观点。如“姚明一代”案中，法院就认为，被告以“姚明一代”为其商标，并多次使用姚明的肖像和姓名进行宣传，故意使消费者产生混淆，误认商品来源，此举损害了消费者和权利人的合法权益，违背了市场运行秩序，违反了《反不正当竞争法》的立法目的，应当承担相应的民事责任。[30]“周立波”案也是如此，法院按照《反不正当竞争法》维护自愿、公平、诚实信用和遵守商业道德的竞争秩序的目的，确认了原告抢注域名的行为构成擅自使用周立波姓名的不正当竞争行为。[31]2018年1月1日起施行的修正后的《反不正当竞争法》在原法的基础上进行了修改，在损害客体中增加了消费者，同时规定经营者不得擅自使用他人有一定影响力的姓名（包括笔名、艺名、译名等）。[32]这些新规定也将对日后司法实践中的法律适用产生影响。

综上可见，由于法律规定不全面、具体、明确，案件中侵权的形式又不一而足，常导致审判标准不一、同案不同判的现象，因而需要在现有法律规范的基础上，通过理论分析、实证分析，探讨出合理可行的标准，为商标权和名人姓名权冲突解决提供对策。