一般来说，标准必要专利权人违背FRAND原则可能实施的垄断行为有多种形式，具体到许可环节，主要涉及以不公平的高价许可、拒绝许可、搭售、附加不合理交易条件等形式滥用市场支配地位的行为，对这些行为的事后规制应严格遵循从界定相关市场、认定市场支配地位到对应归类的基本分析步骤，并注意标准必要专利的特殊之处。[33]

1.相关市场界定

相关市场的界定实质上是对标准必要专利权人和被许可人竞争关系的判断。《反垄断法》第12条第2款、国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》（以下简称《市场指南》）第3条规定了相关市场的含义，就是从产品和地域两个维度明确经营者竞争领域范围的。《市场指南》第4条至第9条规定了界定的基本依据和一般方法，确定相关市场范围的大小要从产品和地域两方面分别考虑该专利可替代程度，主要从需求者可否选取其他技术或者其他设计替代方面考虑。此外，在不同案件中要分情况考虑供给替代是否也会限制经营者的竞争行为。就标准必要专利来看，因为标准的封锁效应使得本身就具有法定垄断性的专利权人成为标准实施者唯一的供给方，为达到标准而无法绕开标准必要专利，并不存在近似的替代品，因此带来的垄断性竞争是必须考虑的。从华为诉IDC案的裁判理由中可以看到法官也适当考虑了供给替代分析。《市场指南》中也说所列方法不是唯一的，根据实际情况可能采用其他不同的方法。除了根据商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析和供给替代分析之外，也鼓励借助专业的经济学分析方法，如果经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定，还可以采取“假定垄断者测试”[34]的方法[35]。这些考虑因素都运用了“包括但不限于”的列举方式，并且有“其他因素”的兜底条款。因此，在实践中界定相关产品市场和相关地域市场的具体方法因个案而不完全一致。

2.市场支配地位的认定

我国《反垄断法》第17条将市场支配地位定义为经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量等交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第18条列出了认定市场支配地位应考虑的五方面因素，考虑到个案情况不同也包括了与之相关的“其他因素”。第19条还从市场份额的角度出发，规定了推定的几种情形，在这些情况下，证明不具有市场支配地位的责任倒置给被推定的经营者。市场份额是市场竞争状况最直观的反应，但是在当今形式多元化的市场经济中，过度依赖它来判断经营者是否具有市场支配地位太过死板、绝对。例如著名的“3Q大战”，360对腾讯提起反垄断诉讼，以一份咨询公司做出的腾讯在2010年中国即时通信整体市场份额的报告作为证据。广东省高级人民法院一审认为该证据不足以证明市场支配地位，而是从《反垄断法》给出的定义出发，认定腾讯既没有控制商品交易条件的能力，也没有影响其他经营者进入相关市场的能力，实质上并不具备市场支配地位。[36]对此案件，最高人民法院也持市场份额不足以证明市场支配地位的态度，使得本案为反垄断司法实践树立了标杆。

《反垄断指南》第14条规定知识产权与市场支配地位的认定，除了《反垄断法》第18、19条规定的认定和推定办法，还应结合知识产权的特点考虑相关技术或所提供商品的情况。标准必要专利要特别对待，除了考虑技术的替代性和转换成本，还要考虑标准本身的市场价值、应用范围、其他标准的替代可能、演进情况及兼容性。笔者分析，该条主要明确了标准自身对判定标准必要专利权人市场支配地位的重要性，标准的应用范围越广，其本身影响的市场范围就越大，就越能发挥其社会价值，专利与之结合就具有越大的市场支配地位。进行替代性分析的时候，不仅要考虑相关专利技术能否被替代，也要考虑是否存在可替代的标准，如果都不存在，标准必要专利权人就获得了相关市场的支配力，其中包含了存在替代可能但由于标准实施者已投入过多导致转换成本过大的情况。华为诉IDC案中，IDC认为华为可以选择2G、4G标准替代3G标准，但华为为了执行3G标准已投入大量不可撤回的成本，故法院依然认定IDC在相关市场具有支配地位。[37]此外，如果行业发展并不依赖于特定标准，或者标准发展滞后，其在行业的兼容性变差，那么该标准所涉的专利随之会被替代，在该标准的范围中，专利权人就不再具有市场支配力。

3.标准必要专利权人滥用市场支配地位的行为认定

当前反垄断法分析的一般路径是，界定相关市场之后确定经营者是否在相关市场具有支配地位，然后根据行为对相关市场竞争产生的负面影响，将不同行为表现形式对应于反垄断法中规定的具体滥用类型。但是在360诉腾讯反垄断案中，在相关市场范围不明晰的情况下，最高人民法院没有纠结在该问题上，而是进一步分析了具体的垄断行为给竞争带来的影响，首次表明界定相关市场并非认定滥用市场支配地位之必需，而是根据行为的分析反向验证了腾讯不具有市场支配地位的判断。由此看来，滥用市场支配地位行为的认定是反垄断法分析的最终目标，也是最关键的环节。(www.daowen.com)

我国《反垄断法》第17条规定了禁止经营者从事的几种滥用市场支配地位的行为，包括：①以不合理高价销售、低价买入商品；②无正当理由低于成本价销售；③无正当理由拒绝交易；④无正当理由限定对方的交易对象；⑤无正当理由搭售或者附加其他不合理的交易条件；⑥无正当理由对条件相同的交易相对人实行差别待遇；⑦国务院反垄断执法机构认定的其他行为。[38]欧盟竞争法理论将其分为两大类，前两种是剥削性行为，后面四种属于排挤性行为。剥削性行为主要是指通过剥夺上下游企业或消费者的利益谋取垄断利润的行为，排挤性行为则主要指对其他竞争对手的排挤或封锁，通过维持其市场垄断地位谋取利润。[39]

概括来说，认定是否构成滥用市场支配地位就是判断是否属于上述行为或者国务院反垄断执法机构认定的行为。具体到标准必要专利许可中，除了从《反垄断法》规定的一般行为上判断外，还需结合FRAND原则。该原则的产生就为了规制标准必要专利权人的专利许可行为，防止滥用其支配地位导致垄断问题的发生，因此，通常不遵守和执行FRAND原则的行为也就构成对市场支配地位的滥用。从涉及标准必要专利许可的几个反垄断纠纷的典型案件来看，其表现形式主要有：高价许可、搭售或附加不合理条件、拒绝交易。

（1）高价许可。我国相关规范对过高定价的表述与《欧盟运行条约》[40]较为一致，在标准必要专利领域主要体现为许可费高于合理价格。判断是否符合该行为的重点就在于如何参照得出合理公平的许可费，这就需要借助FRAND原则来划定一个合理的边界。《反垄断指南》第15条列出了五个因素，其中第2项在标准必要专利许可的语境下就是要考虑FRAND承诺条款。此外，也要站在对相关行业发展评估的高度，考虑因专利费叠加导致标准实施者负担的整体许可费过高的情况，这就给法院和反垄断执法机构留有很大的裁量空间，是出于市场竞争灵活性的考虑。由于市场需求和经营者成本在不断变化，标准必要专利市场又具有特殊性，不能简单利用一般竞争分析法来判定许可费。在微软诉摩托罗拉案中，罗尔巴法官结合FRAND条款修改了“Georgia-Pacific”因素，[41]提出了判定合理许可费的基本原则，认为合理许可费的设定要考虑到标准推广的公益性、专利技术在纳入标准前的价值、许可费堆叠的问题，在保证专利权人获得其智力成果对应的经济利润时，要降低“专利劫持”的风险。当然，美国联邦巡回上诉法院指出要结合个案具体分析，很多地方法院生搬硬套“Georgia-Pacific”因素，反而可能违反了FRAND原则。

（2）搭售或附加不合理条件。《反垄断法》第17条将搭售或交易时附加其他不合理的交易条件归为一类。具体到标准必要专利许可中，搭售表现为将普通专利与标准必要专利捆绑搭售给被许可人，还有捆绑不必要的其他标准必要专利甚至是过期的专利。搭售或一揽子许可并非完全不合理，有些是基于效率和行业惯例的做法，该行为只有因限制、排除竞争违反反垄断法时才被禁止。例如，在华为案中，法院肯定了IDC将普通专利进行搭售的行为构成滥用市场支配地位的搭售，但是对华为诉称的将某范围的非标准必要专利进行捆绑的行为仍认定为搭售并没认可，因为考虑到效率和华为曾经默认接受的行为，其所谓搭售行为并没有强迫的限制、排除竞争性。

从标准必要专利许可案件来看，附加不合理的条件主要是标准必要专利权人在进行必要专利许可时，强制标准实施者接受除涉及必要专利本身之外的其他不合理条件，例如同意免费交叉许可、禁止提起专利侵权诉讼等。在《反垄断指南》第17条列出了六种行为，《反垄断法》中的搭售行为与附加不合理条件分条列出，将限定交易对象整合到附加不合理条件项下。搭售是从商品不同的角度考虑，附加不合理的条件主要是提出额外的不公平要求，二者应该区别对待，而限制相对人只与专利权人或特定第三人交易也是一种不合理的要求，因此，笔者赞同《反垄断指南》的划分，但是在判断此两种行为的考虑因素上并没有特别规定，只是说与其他商品一般考虑相同因素，应结合标准必要专利的特殊性进一步探讨。

（3）拒绝许可。在标准必要专利领域，拒绝交易行为可以理解为专利权人没有正当理由拒绝对标准实施者进行专利许可，这明显是与标准的公共性相悖的。企业欲生产商品进入市场就需要达到规定的标准，如果涉及标准必要专利，则必须得到专利权人的许可，专利权人因此获得了很多通过授权赚取知识产权收益的机会，相应的，该授权也会附加义务，即对不特定标准实施者履行绝对许可的义务。当然，如果标准实施者谈判缺乏诚意，标准必要专利权人可以拒绝许可。一般情况下，如果专利被纳入标准后，权利人随意拒绝许可给标准实施者，则显然违背了FRAND原则，与标准必要专利的价值追求不符，更是剥夺了企业商品进入市场参与竞争的权利。《反垄断指南》第16条给出拒绝许可知识产权行为的解释，但对“必需设施”和“正当理由”没有进一步阐释，在执法过程中裁量空间太大。就其反竞争的影响，《反垄断指南》从经营者的事前承诺以及创新积极性、被拒绝方支付意愿和能力、知识产权不可替代性、消费者利益和社会利益不同角度列出了五条考虑因素，给出了合理的指引。