1.案情简介

华为与IDC[26]近年来就标准必要专利许可问题达成了很多协议，同时也产生了很多纠纷。在多次许可谈判中，IDC开出的许可条件过高，华为无法承受，但其通信设备的生产确实绕不开IDC在通信领域的诸多标准必要专利。IDC倚仗其垄断地位对华为处处施压。在谈判过程中，IDC在美国起诉华为侵犯其在美国的专利权，同时还向美国国际贸易委员会起诉包括华为在内的多家公司侵犯其标准必要专利权，请求启动“337调查”并发布全面禁止进口令、暂停及停止销售令。[27]华为据理反击，于2011年12月向深圳市中级人民法院提起对IDC的标准必要专利使用费纠纷诉讼及反垄断诉讼，两案经过广东省高级人民法院二审，华为胜诉。

2.FRAND原则的适用

（1）IDC对华为是否存在FRAND许可义务。IDC在加入ETSI时做出了FRAND承诺，其声称的有关移动终端和基础设施的标准必要专利，同时对应中国电信领域的产品制造，也是中国标准必要专利，尽管没有直接参与中国相关标准的制定，也应该在标准必要专利许可的整个过程中履行FRAND许可义务。[28]

（2）双方是否成立专利许可合同。本案中，原、被告双方站在对立面，就该问题做了有利于自己的解释。原告认为二者之间已自动形成许可合同法律关系，而被告的观点是：其加入标准组织的行为仅表明就其标准必要专利作出了授权声明，在实施授权方面有绝对义务，并且已准备好进行商谈以确定具体许可条件，是邀请进行协商的标志，该声明本身并不创设一种成功进行许可协商或不计一切代价达成协议的义务，并不必然在双方之间成立合同关系。[29]相比较而言，笔者更支持后一种观点，即许可承诺不具备合同成立要件。根据我国《合同法》的规定，合同的成立需要双方意思表示一致，即一方提出要约，相对方要在合理时间内作出承诺，或者因实际履行在双方之间成立事实合同关系。专利权人在申请将专利纳入标准前，根据即将加入的标准化组织的知识产权政策，就该必要专利做出对标准实施者进行FRAND许可的承诺。该承诺是对标准组织作出的，并非就具体专利许可合同做出的承诺，其与标准实施者之间的FRAND许可只是一种原则上的要求，可以理解为遵守FRAND原则是对专利许可谈判的一种要求，只有就具体的许可费率等谈判内容达成一致意见，才算成立了许可合同。纳入标准前进行FRAND许可声明的，表明该专利权人同意将标准所涉专利授权给标准实施者，对于标准实施者而言，则不可避免地要获得必要专利的许可。所以，FRAND许可只能说明在是否许可的层面上双方达成了一致，至于具体的许可条件，则不会自动成立合同关系。

（3）IDC是否违反了FRAND原则。该案判决对FRAND许可义务的解释存在争议：IDC认为是指标准必要专利权人单方声明将公平、合理、无歧视地邀请标准实施者进行谈判，是依据法国法作出的理解；法官认为此解释无合理依据，明确应依据所加入组织的知识产权政策和承诺理解，其核心就是公平、合理、无歧视的许可费或许可费率。判决中指出，合理的标准是仅能就其专利本身的价值获取收益，不能收取因标准而提高的部分利润。IDC违反FRAND原则主要体现在以下几个方面：(www.daowen.com)

第一，IDC给华为的许可费率，与其许可的其他公司相比明显过高。苹果、三星的销量居于手机行业前列，许可费率却远远低于华为，其与三星的许可费率是在诉讼中确定的，与苹果是通过自由协商达成的。因此，法官通过与后者比较，认定IDC违反了FRAND原则。

第二，IDC要求华为就部分专利免费许可给其使用，法官在判决中认定该行为属于附加不合理条件。2019年1月4日国务院反垄断委员会发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》）第18条也对此作出了规定。[30]华为的专利在相关领域也有重要地位，就专利数量及研发投入成本来看，其专利价值甚至不亚于IDC。IDC提出免费许可的要求变相提高了标准必要专利许可的费用，笔者认为可以将该行为归为高价许可一类，IDC的这种谈判条件明显违背了公平、合理的要求。

第三，IDC在对华为进行标准必要专利许可的过程中并未对普通专利进行区分报价。一个终端产品涉及的专利技术很多，一揽子许可[31]在通信行业很普遍，该行为本身不能直接被认定为恶意捆绑，而是属于正常的商业交易，但在进行许可谈判时要考虑到标准必要专利的特殊性，分别报价。本案中，IDC几次向华为发出的许可要约中均未作区分，这样将非标准必要专利捆绑强制许可的行为明显违反了FRAND原则。

上述违反FRAND原则的许可行为包括：过高定价、附加不合理条件和捆绑搭售，均落入《反垄断法》第17条规制的范围，所以同时出现了华为诉IDC案。很显然，FRAND原则的目的就是防止标准必要专利权人在许可中滥用其在相关市场特有的垄断性地位，违反该原则的专利权人也就会存在滥用市场支配地位的行为，应从反垄断法的角度进行合理规制。