科技发展给社会现有规范带来了挑战,专利标准化在全球范围内快速推进,也是对标准本身的完善。标准在与技术结合后更加科学,在各个具体行业及时纳入前沿的技术,使其本身更具价值、得到有效推广,同时也给行业技术革新提供了基础导向,避免企业盲目研发、浪费社会资源。但是,专利许可人与被许可人的关系在标准必要专利领域变得不一般了,对已经纳入标准的必要专利权利要求,标准实施者为了使其产品符合标准就必须成为被许可人,而标准必要专利权人的地位却明显比普通专利许可人高很多,其获得了垄断性的相关市场控制力,容易引发“专利劫持”[17]问题,损害标准实施者的利益。因此,为了平衡双方的利益,既要给予标准必要专利权人专利保护,也要避免其滥用权利引发垄断行为,保证标准实施者处于公平竞争的市场环境。国际上的标准化组织制定相关知识产权政策,对专利权人进行“自我约束”,要求加入标准的必要专利权利人作出FRAND许可的事前承诺。但标准化组织和标准化协会都未界定其具体内涵,而是将解释的工作留给了司法人员。[18]
所谓FRAND许可,就是要求标准必要专利权人遵循公平、合理、无歧视的原则,[19]将专利许可给标准实施者,但是目前没有权威的组织对FRAND许可的内涵进行统一的具体解释,只是在相关案例中由司法人员进行了一定解释,也有许多学者表达了不同的见解。例如,在华为诉IDC案中,法官基于《民法通则》第4条[20]及《合同法》第5条、第6条的规定,将FRAND解释为:“对愿意支付合理使用费的善意的标准使用者,标准必要专利权人不得径直拒绝许可,既要保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报,同时也避免标准必要专利权利人借助标准所形成的强势地位索取。”[21]而对足够回报、高额许可费率或附加不合理条件也没有作出细致的解释。有些学者借鉴国外的分析方法,从经济学的角度对公平、合理、无歧视分别进行了解释。[22](www.daowen.com)
笔者认为,公平不是绝对意义上的公平,在本文的问题上,公平就是要求标准必要专利权人不能在相关市场上滥用其垄断性权利,符合公平竞争的市场要求。要结合具体案件中的行为理解其实际内涵,辨别许可的方式及许可协议的内容对当事双方是否公平。无歧视指的是,不对占据市场地位不同的标准实施者专门区别对待,应该提出基本一致的许可条件,确实有条件不一致的情况,也要结合公平、合理的要求进行比较,确定合适许可费,使现有以及潜在的新竞争者能够在大致相同费率的水平获得专利许可,其中存在歧视的事实一般由标准实施者承担举证责任。合理与公平的含义类似,也是针对标准必要专利的许可条件和使用费率在许可双方之间进行的衡量。合理许可对双方利益基本上也做到了公平权衡,所以很多标准化组织只做合理的要求。具体如何认识合理,当事人双方也存在较大争议。不同的人站在不同的立场会有不同的观点,原、被告各自的看法是从对自己有利的角度出发,在具体案件中应发挥司法中立的优势,由法官以案件事实为根据,结合专利技术价值的评估情况,最终确定合理的使用费率。所以,就司法现状来看,对公平、合理、无歧视分别进一步解释还是有必要的,但结合专利技术的特征细致化规定FRAND原则的内涵不切实际,难以作出统一的规定,交由司法人员进一步解释比较合理,只是在个案中应当更加具体地阐述。至于有学者提出的因定义不明确可能导致执法不一的问题,确实值得进一步探究,但目前司法实践中只能对法官的专业素养提出了更高的要求。
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