1.强化反垄断法与专利法的衔接

我国《反垄断法》第55条对知识产权法与《反垄断法》的关系作了一般性的规定，而专利法属于知识产权法的范畴，所以该规定也界定了我国《专利法》与《反垄断法》的关系：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”该规定前半部分给人的印象是，《专利法》和《反垄断法》并驾齐驱，二者难以同时适用。但书条款表示一种例外情形，其中的逗号表示一种并列关系。因此，行使专利权的行为要受到反垄断法制约需要同时满足：第一，存在专利权的滥用行为；第二，滥用行为是垄断行为。

滥用专利权是指权利人依照《专利法》及有关法律法规行使专利权，但超出正当的界限，损害他人的合法权益。在现行《专利法》未对滥用专利权作出清晰规定的条件下，如何判定滥用专利权本身就是一个难题。在《反垄断法》第55条的但书条款中，滥用专利权是适用《反垄断法》的条件之一，这就造成但书条款难以适用。

滥用权利一般要求行为人主观上有过错。将滥用专利权作为适用《反垄断法》的条件，也就要求滥用市场支配地位的构成中含有过错要件。不论是从“本身违法”还是“合理原则”出发规制市场支配地位的滥用，《反垄断法》的适用都不以行为人的过错作为前提。而且，举证证明标准必要专利权人主观上存在过错是一件很困难的事，这就在某种程度上限缩了《反垄断法》的适用范围，使得本应受到反垄断制约的标准必要专利权人“逍遥法外”。

滥用专利权的行为还必须构成垄断行为才能得到反垄断规制。垄断行为本身的判定就需要依据《反垄断法》的有关规定进行。在不适用《反垄断法》的条件下，无法确定何种行为是垄断行为。而适用《反垄断法》确定了垄断行为之后，再以此作为适用《反垄断法》的前提条件，不免显得荒谬。因此，第二个条件的设定也存在不合理之处。

2020年修正后的《专利法》固然增加了专利权不得滥用的原则，一定程度上有助于法官对滥用专利权的判定，在立法上是一个进步，但这并不能改变《反垄断法》第55条的尴尬之处。

笔者认为《反垄断法》和《专利法》不是相互排斥的关系，因为二者保护的法益不在同一个层次上，《专利法》保护的是私有产权，而《反垄断法》所要保护的是以公平、合理的竞争秩序为表征的社会公共利益。国家保护私有产权、鼓励私有产权的发展，但私有产权不可能无限膨胀而没有界限。当私有产权发展到足以威胁公平、合理的竞争秩序时，反垄断法就应当介入。换言之，即使专利权的行使合法合规，考虑到权利人占据市场支配地位，其正当行为也可能产生垄断效果。笔者认为不应对《反垄断法》的适用进行僵化的限制，应当强化《专利法》和《反垄断法》的衔接和互动。笔者建议将《反垄断法》第55条修改为：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定合理行使知识产权的行为，一般不适用本法；但是，经营者可能排除、限制竞争的行为，适用本法。”

2.弱化市场份额对市场支配地位认定的作用

标准必要专利相关市场的界定存在特殊性，如要考虑相关的技术、产品、创新及地域等不同维度的市场。如果标准必要专利权人是非专利实施主体，则相关产品市场可以不予考虑。如果标准必要专利权人既对外许可专利，又自己生产、销售专利产品，则需要通盘考虑。以相关技术市场的许可费份额或相关产品市场的销售份额，抑或是相关创新市场的研发投入比例来计算市场份额，还是分别计算之后进行加权平均？如何加权平均？市场份额的计算没有一成不变的方法，需要根据个案情况，由法官选择合适的计算方式。这就导致标准必要专利市场份额的确定比传统商品有更多的裁量空间。

标准必要专利的定义本身就决定市场上的替代技术或产品少，标准必要专利的市场份额高，甚至被人认为每一个标准必要专利均构成一个独立的相关市场，其权利人拥有100%的市场份额。市场份额标准本身就饱受诟病，在标准必要专利权人市场支配地位的认定过程中，市场份额标准的作用更为明显和直接，有违“不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位”的规定。

市场支配地位是一种“经济权力”，是对市场的掌控能力，市场份额仅仅是这种能力的表现。标准必要专利权人往往占有较高的市场份额，但是其制约因素也颇为复杂，不像人们想象的那样“随心所欲”。例如，非标准替代技术或替代产品的竞争，同一标准下其他必要专利的牵制，替代标准和标准本身的影响，标准制定组织的控制以及禁令救济的可获得性等，都对标准必要专利权人造成压力。基于此，对前文述及的“推定说”和“认定说”之争，笔者认为宜采用“认定说”，以弱化市场份额的作用。(www.daowen.com)

3.针对禁令救济的反垄断抗辩

标准必要专利权人向法院申请禁令救济是其专利权的延伸，近些年涉及标准必要专利的侵权案件频频发生，主张禁令救济是当事人的基本诉求之一，禁令救济能否得到法院支持、在何条件下得到法院支持成为标准必要专利权人和标准实施者利益平衡的支点。

面对标准必要专利权人寻求禁令救济这把利剑，反垄断抗辩无疑成为标准实施者有力的盾牌。欧盟法院通过一系列判例，从反垄断强制许可制度引入反垄断抗辩制度，并在华为诉中兴案中确立“五步骤+三保留”的规则来判断禁令救济在何种条件下可予以支持。我国也致力于引进反垄断抗辩制度，国务院反垄断委员会《关于知识产权领域的反垄断指南》第27条将禁令救济作为滥用市场支配地位的行为予以考量，由此可见一斑。美国没有从反垄断抗辩的路径出发，而是从合同法的角度，对标准必要专利权人的禁令救济主张加以限制。

笔者认为，反垄断抗辩的前提是标准必要专利权人具有市场支配地位。因此，法官在决定是否支持禁令救济的主张之前，首先应当按照反垄断法的有关规则对标准必要专利权人的市场支配地位进行认定。如果标准必要专利权人不具有市场支配地位，反垄断抗辩不可能成立，禁令救济的主张应当得到法院支持。如果标准必要专利权人具备市场支配地位，再分析寻求禁令的行为是否是一种市场支配地位的滥用行为。这一过程需要结合标准必要专利权人和标准实施者在专利许可合同谈判中的行为进行分析。双边过错规则比单边过错规则更能平衡双方之间的利益。像欧盟法院的“五步骤+三保留”方法、北京市高级人民法院《指南》中的双边过错规则，就考虑得比较细致、周延，而最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》及2020年修订版只考虑标准实施者单方面的过错，显然有失偏颇。

4.引入第三方评估机制对FRAND许可费率进行评估

标准必要专利权人滥用市场支配地位最常见的行为就是高价许可，标准必要专利权人借此获取垄断性的高额利润。判断高价许可的关键就是FRAND许可费率的确定。FRAND许可费率是市场充分竞争状况下的许可费率，不应包含标准给专利带来的增值部分。在华为诉IDC案、微软诉摩托罗拉案等案件中，是由法官通过比较的方法、综合考量的方法确定FRAND许可费率的。

笔者认为，法官直接裁量FRAND许可费率的做法并不可取。一项适用广泛的标准可能含有成百上千件标准必要专利，其对标准的贡献值各不相同，法官不是技术人员，难以对涉案标准必要专利在标准中所起的作用准确把握。此外，市场环境、交易条件、标准必要专利权人受到的制约、技术研发成本等众多因素都在影响着FRAND许可费率。因此，确定FRAND许可费率需要建立非常复杂的数学模型，是一个高度专业化的工作。笔者建议引入第三方评估机制，通过完善的数学模型，对FRAND许可费率进行科学评估。

5.建立专利进出标准的机制

除非标准被更替或废止，或者专利受保护期限届满，否则只要标准在实施，标准必要专利权人的市场地位就会稳固如山。专利进入标准在某种程度上扭曲了市场规律，症结在于专利难以退出标准。如果标准制定组织能够建立某种专利进出标准的机制，专利不仅能进入标准，也能退出标准，则能在一定程度上增加市场的竞争活力。同时，当标准必要专利权人的行为违反《反垄断法》的规定，对标准实施者的利益造成损害时，标准制定组织可以通过专利进出标准的机制纳入其他替代性技术，将该必要专利排除出标准，以此作为一种惩罚性措施。