1.标准必要专利侵权判定的司法态度转变

（1）最高人民法院的“当然许可”观点。在我国最早涉及标准必要专利的一起案件中，涉案专利被纳入我国建设工程行业的一项标准之中，该项标准是由当时的建设部颁发的。由于立法上的空白，标准实施者实施涉案专利是否必须获得许可、未经许可是否侵犯专利权等问题难成定论。于是，受理法院向最高人民法院请示，得到的答复函件表示：“专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第11条所规定的侵犯专利权的行为。”[38]如此一来，也就不存在专利侵权的问题了。

在这种“当然许可”的模式下，专利权受到很大限制，只剩下收益的权能。专利权人无法拥有市场支配地位，反倒是容易形成“反向专利劫持”，专利权人的合法权益不能受到有效保护，不利于激励创新和保护公平竞争。

（2）广东省高级人民法院的态度。2010年10月12日，广东省高级人民法院作出中山市先锋电器有限公司和何排枝专利侵权纠纷案的终审判决。[39]涉案专利为“中国南方电网广东电网公司电能计量箱订货及验收技术条件、广东电网公司茂名供电局10KV三相三线高压计量箱订货及验收技术条件”的必要专利。此项技术被法院认为是一项企业标准，仅在企业内部适用，并非中山市先锋电器有限公司生产相关产品所必须适用的标准。因此，涉案专利也不是必须实施的专利技术，中山市先锋电器有限公司有选择的余地，可以选用其他替代性技术，不必然侵犯涉案专利。

在判决书说理部分，广东省高级人民法院引用了前述最高人民法院的观点，但由于本案涉及的标准为企业标准，不适用最高人民法院复函中的情形，应当按照一般专利侵权判定规则进行侵权认定。

（3）最高人民法院态度的转变。在张晶廷与衡水子牙河建筑工程有限公司侵害发明专利权纠纷再审案中，最高人民法院改变了以往对标准必要专利侵权判定的态度。[40]涉案专利是一项地方标准的必要专利，被告未经原告许可，擅自实施了涉案专利。原告起诉被告专利侵权。案件经历了一审、二审和再审。该案的二审法院河北省高级人民法院引用前述最高人民法院的观点，认为被告的行为不构成专利侵权，但是原告有权向被告索取一定的专利费，以弥补自己的经济损失。最高人民法院再审本案，否定二审法院的裁判结果，并指出有关复函中的观点是对个案的答复，不具有普遍适用的效力。专利进入标准成为标准必要专利，不意味着标准实施者可以不经过专利权人同意而自由实施该专利。未经许可实施标准必要专利仍然要按照专利侵权判定的一般规则进行规制。

2.我国有关标准必要专利的规范性文件

（1）国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》。为了有效地适用《反垄断法》，国务院反垄断委员讨论通过了《关于相关市场界定的指南》。该指南是部门规范性文件，提供了一套完整的分析方法以界定相关市场，对于标准必要专利权人市场支配地位的认定具有重要指导意义。该指南第3条最后一段提到：“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。”这一规定提示了标准必要专利权人市场支配地位的认定有很强的特殊性。

（2）《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》。该规定由国家标准化管理委员会和国家知识产权局联合制定发布，主要是为了在操作层面应对专利进入标准的有关问题。其中的有关条款明确规定了标准必要专利的概念，并且规定：等同采用ISO和IEC的国际标准制修订的国家标准，该国际标准中所涉及专利的实施许可声明同样适用于国家标准。如此一来，国际上常见的FRAND原则被正式引入我国。

（3）原国家工商行政管理总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》。该规定于2015年4月7日被原国家工商行政管理总局审议通过，于2015年8月1日施行。该规定出台的目的就是将知识产权的滥用纳入《反垄断法》的适用范围，并对《反垄断法》适用的细节加以规定。滥用知识产权当然就包括滥用标准必要专利。该规定对标准必要专利权人滥用市场支配地位的反垄断规制给出了大致的路径，从相关市场的界定、市场支配地位的认定到滥用行为的识别以及排除、限制竞争效果的分析，脉络清晰。(www.daowen.com)

（4）最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》。该司法解释是最高人民法院于2016年4月1日公布实施的，对专利侵权判定的规则进行了解释。[41]其中第24条规定，专利被纳入推荐性国家、行业或者地方标准不能作为被诉侵权人抗辩的事由，并确定了法院对停止侵权主张不予支持的条件：专利权人违反FRAND许可义务，致使无法达成专利许可合同，且被诉侵权人在专利许可协商中没有过错。换言之，只要专利许可合同没达成，被诉侵权人对此存在过错，专利权人请求停止侵权的主张就能得到法院的支持。

（5）《专利侵权判定指南（2017）》（以下简称《指南》）。[42]2017年4月，北京市高级人民法院出台《指南》，对标准必要专利侵权判定作出更为细致的调整。《指南》第149条是对最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条的完善，将国际标准组织或其他组织制定的标准纳入和推荐性国家、行业或地方性标准同等的考虑范围。值得一提的是，《指南》对停止侵权的适用条件作了适当的解释和调整，将司法解释中只考虑被诉侵权人的单边过错规则调整为双边过错规则。双边过错规则的认定方法如下：①在标准必要专利许可合同谈判过程中，标准必要专利权人和被诉侵权人都不存在过错，停止侵权的主张一般不予支持；②标准必要专利权人没有过错，而被诉侵权人有过错，则停止侵权的主张能够得到支持；③双方都有过错的情况下，法院则需要分析双方的过错程度，判断主要承担责任的一方，以确定停止侵权的救济能否适用。

《指南》对双方过错考量的因素作了详细规定。对于标准必要专利权人而言，其过错主要在于违反FRAND许可义务。标准必要专利权人不履行FRAND许可义务的情形有：①未书面告知被诉侵权人专利侵权事实、专利侵权范围和方式；②被诉侵权人表示愿意进行谈判后，标准必要专利权人未遵守商业惯例或交易习惯，向对方反馈必不可少的专利信息或许可条件以提供所需的许可证；③没有给予被诉侵权人合理的回复期限；④谈判过程中，标准必要专利权人没有正当理由阻碍或终止许可谈判；⑤标准必要专利权人提出不合理的条件，致使许可谈判无法进行；⑥其他。

对于被诉侵权人，以下行为表明其存在过错：①没有在合理时间内答复标准必要专利权人的侵权警告；②被诉侵权人收到标准必要专利权人的要约之后，没有及时作出承诺或者拒绝要约并提出反要约；③无正当理由阻碍、拖延或拒绝许可谈判；④谈判过程中，被诉侵权人提出不合理的条件，致使许可谈判无法进行；⑤其他原因。

显然，北京市高级人民法院的《指南》对停止侵权适用条件的规定更加细致合理，是对标准必要专利权人和标准实施者双方利益的一种平衡：既要防止标准必要专利权人滥用禁令救济，形成“专利劫持”，损害标准实施者的合法利益，又要防止标准实施者的“反向专利劫持”，使专利权得不到有效保护。

（6）《专利法修订草案送审稿》及2020年第四次修正的《专利法》。2015年12月2日，原国务院法制办公室在网上发布《专利法修订草案送审稿》，向社会公开征求修改意见。其新增条文第14条规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争。”2020年第四次修正后的《专利法》第20条则对上述规定进行了完善。其第1款规定：申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。第2款规定，滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《反垄断法》处理。上述规定确立了专利权不得滥用的原则，即禁止专利权人通过专利权损害公共利益或实施垄断行为。该原则有助于协调反垄断法和专利法的关系。如此一来，标准必要专利的反垄断规制就能在专利法中找到合理的依据。

值得注意的是，《专利法修订草案送审稿》新增条文第85条规定了专利的默示许可制度，虽然最终通过的版本删除了该条款，但笔者认为默示许可制度具有一定积极意义。这里的默示许可，是指在制定国家标准的过程中，如果标准必要专利权人故意不披露其专利信息，就默认为他已同意对外许可其专利。由于标准必要专利权人不对外披露其专利信息，标准实施者难以察觉自己的行为是否侵犯他人专利权，即便意识到专利侵权的可能性，也不知向何人寻求许可。标准必要专利权人事后站出来，主张标准实施者专利侵权，申请禁令救济，其行为显然违背了诚实信用原则，严重损害了标准实施者的信赖利益，而默示许可制度正好可以预防这种不诚信行为。

（7）国务院反垄断委员会《关于知识产权领域的反垄断指南》。2017年3月23日，国务院反垄断委员会在网上公布《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。该征求意见稿由国家发展改革委员会、国家商务部、原国家工商行政管理总局和国家知识产权局等联合起草，掀开了反垄断法规制知识产权滥用的新篇章。在2019年1月4日，国务院反垄断委员会公布了《关于知识产权领域的反垄断指南》。