1.标准必要专利相关市场认定的特殊性

（1）相关技术市场。标准必要专利是一项专利技术或者专利申请，作为一种商品，其与传统商品最大的区别是技术的无形性。无形的技术对于消费者而言，并无直接的使用价值，必须转化为生产力，生产出相应的有形商品供消费者使用。在认定标准必要专利相关商品市场时，思维不应当局限于有形商品。这里的商品还包含技术这类特殊商品。

此处相关商品市场的概念便延伸到相关技术市场。原国家工商行政管理总局在其制定的有关文件中表示相关商品市场可以是相关技术市场。[13]相关技术市场的出现有助于标准必要专利权人市场支配地位的认定。

相关技术市场既然源自相关商品市场，其含义自然与相关商品市场的含义无异。相关技术市场也就是指相对于需求者而言具有可替代性的多种技术的集合，这些技术之间处于相互竞争关系。标准必要专利的相关技术市场主要指的是相关技术许可市场。

（2）相关产品市场。如果标准必要专利权人不是非专利实施主体[14]，那么界定相关市场时还需要考虑标准实施后下游产品所形成的市场，称之为相关产品市场。下游产品市场包括其他标准实施者生产的标准产品，也包括采用非标准技术生产的具有可替代性的产品。可见，相关商品市场遇到标准必要专利时演变成了技术和产品两个相关市场，前者是关于有形商品的市场，后者是关于无形商品的市场。当然，由于非专利实施主体不实施专利技术，不生产和销售含有专利的标准产品，也就无须界定相关产品市场。

（3）相关地域市场。标准必要专利的相关地域市场也非常特殊。在当今通信网络发达的时代，无形技术的传输成本几乎为零，在认定标准必要专利的相关地域市场时，就无须考虑运输成本。标准必要专利作为一种专利技术或专利申请，其受保护的范围往往是一国的主权范围内。当然，通过PCT（Patent Cooperation Treaty）申请的国际专利，其受保护的范围更为广泛。标准必要专利的相关地域市场即为受保护的地域范围。比如国家发展和改革委员会对美国高通公司进行反垄断行政处罚的决定书中提到：“无线标准必要专利许可的相关地域市场为当事人持有的各项无线标准必要专利的国家或者地区市场的集合。”[15]

（4）相关创新市场。在美国新版的《知识产权许可的反托拉斯指南》中，相关创新市场的构成如下：“涉及确定可商业化产品或指向特定新型或改进商品或方法的研发，以及该研发的相近替代品，在研发指向特定新型或改进商品或方法时，相近替代品可能包括有效地限制行使与相关研发有关的市场力量的研发努力、技术及产品。”[16]

相关创新市场是一个较为前沿的提法，但由于概念本身的模糊性而备受争议。有学者认为在考虑创新市场时，知识产权许可协议可能会影响尚不存在的技术或产品，没有办法通过具体的技术或产品界定创新市场的范围。[17]还有学者认为创新本身意味着风险和不确定性，引入相关创新市场的概念是个不明智的做法。[18]

笔者认为，创新是企业的一项重要发展要素，相关创新市场由技术或产品上游的各项研发活动组合而成。如果上游的研发市场活跃并且研发机构数量庞大，新的改进型技术或其他替代性技术就能轻易取代标准必要专利。如果在上游的研发市场上与标准必要专利相关的研发机构很少或者都被标准必要专利权人控制，则替代性技术难以研发出来，专利许可市场上的竞争者也就不会出现。相关创新市场的活跃程度、竞争状况显然影响着标准必要专利权人市场支配地位的认定。相关创新市场概念的模糊性也不是一个不可解决的难题，随着学界进一步的探讨，实践中的进一步摸索，学者们也会对相关创新市场的概念达成共识。

2.标准必要专利权人可能面临的竞争压力与制约

（1）替代性技术或产品。虽然标准必要专利是实施某项标准所必须使用的专利或专利申请，但是市场上依然可能存在其替代性技术或产品。这种可能性主要来自两个方面：

第一，替代性标准带来的替代性技术或产品。标准作为一种公共产品，并非唯一不变，有可能存在功能、目的相同的多个标准共存的局面，比如3G通信技术的CDMA2000、WCDMA、TD-SCADMA、WiMAX标准，4G通信技术的TDLTE和FDD-LIE标准。不同的标准也具有某种程度的相互替代性，如对老年用户来说，2G、3G和4G手机区别不大。标准必要专利虽然在实施该标准时不可替代，但除非所有替代性标准都包含该标准必要专利，否则完全有可能在其他相同类型的标准中找到替代性技术或产品。

第二，非标准化的替代性技术或产品。在标准必要专利形成之前，市场上可能存在多项替代性技术，这些替代性技术由于没有进入标准而被称为非标准化技术，利用非标准化技术生产出来的产品被称为非标准化产品。非标准化技术或产品在功能、用途、成本等方面能够替代标准必要专利，是标准必要专利在相关市场上的竞争者。

（2）标准的影响力。标准必要专利依附于标准，标准实施的范围、是否具有强制性、是否具有可替代的同类标准等因素显然对标准必要专利权人市场支配地位的认定有很大影响。笔者将这些与标准本身相关的因素称为标准的影响力。

标准的影响力很大程度上受制于标准的类型。按照地域范围由大到小，标准可以分为国际、国家、行业、地区以及企业等范围内的标准，标准影响力随地域范围缩小而减小。企业标准往往只是少数企业内部使用，其必要专利权人难以凭借企业标准而占据市场支配地位。而国家标准乃至国际标准的使用范围广泛，标准实施者不计其数，标准必要专利权人凭借专利权控制着通向这类标准的“要塞”，其优势地位可想而知。控制强制性标准的专利权人更容易获得优势的市场地位，因为标准实施者面对强制性标准，没有选择余地。(www.daowen.com)

如前所述，如果多个替代性标准共存，标准影响力就会大打折扣。此时需要考虑的是标准实施者从此标准转换到彼标准的成本和周期。如果转换成本过高或周期过长，标准实施者负担不起这样的转变，标准必要专利权人的优势地位就不会受到替代性标准的挑战。

（3）同一标准下其他标准必要专利的制约。一项标准的形成往往融入了多个标准必要专利，比如WLAN标准中的802.11标准至少含有143个标准必要专利，数字视频编解码器标准中的H.264标准的标准必要专利数量多达610个。如果每一个标准必要专利权人都对标准实施者开出过高的许可费率，形成的许可费累积势必会给标准实施者造成过大负担，致使其退出标准产品的生产、销售。标准必要专利权人在确定许可费时，客观上要考虑到其他标准必要专利权人的定价策略，以避免交易的失败。

如果标准必要专利授权许可的对象是同一个标准下的另一个标准必要专利权人，那么被许可人有可能向许可人寻求交叉许可，被许可人可以凭借其拥有的标准必要专利与许可人抗衡，从而避免许可人过高的要价和不合理的许可条件。当然，如果许可人是非专利实施主体，情况会有所不同。

同一标准下的多个标准必要专利作用不尽相同，对标准的贡献值也会有所不同，有的是标准技术中的核心，有的则仅仅起辅助作用。标准必要专利对标准的贡献值越大，标准必要专利权人对标准的掌控越有力，其获得的市场优势地位也更明显。

（4）标准制定组织对标准必要专利的制约。标准制定组织对标准必要专利的管理能力影响标准必要专利权人市场支配地位的认定。标准制定组织一般都会制定有关规则和措施对标准必要专利进行管理，如专利信息披露、FRAND承诺、发布有关的专利指南或政策，但是并非所有的标准制定组织都遵循相同的管理方式。有的标准制定组织管理方式较为完善，如ISO、ITU等要求标准必要专利权人披露专利权人、专利名称、专利号或申请号等关键信息，其他标准制定组织未必能做到。标准制定组织发布的指南或政策也有严有松。

显而易见，标准制定组织对标准必要专利的管理能力越强，管理越细致越规范，就越能制约标准必要专利权人，使其按照要求合理行使专利权。如果标准制定组织对违反管理措施的标准必要专利权人施加一些制裁措施，比如联合众多标准实施者抵制该标准必要专利权人，或开放专利进入标准的大门，选择可替代技术替换掉该标准必要专利等，标准制定组织对标准必要专利的管理能力就会大为增强，以致标准必要专利权人更难占据市场支配地位。令人遗憾的是，目前各个标准制定组织鲜有规定对标准必要专利权人违规后的制裁措施。

（5）禁令救济的可获得性。禁令救济是专利权人在其专利权受到侵害时向法院申请的救济措施。获得禁令救济的难易程度反映着知识产权的保护力度。由于标准必要专利的特殊性，凡是没有经过标准必要专利权人许可而实施相关标准的，很容易被认定为专利侵权。如果标准必要专利权人申请禁令救济，法院很乐意支持禁令，禁止标准实施者生产销售相关的标准产品，这对标准实施者的打击是致命的。标准实施者不得不低头，答应标准必要专利权人过高的许可费或不合理的许可条件。

禁令救济的可获得性在一定程度上对标准必要专利权人市场支配地位的认定产生影响。

3.“推定说”和“认定说”的博弈

对标准必要专利权人市场支配地位的认定，目前存在“推定说”和“认定说”两种主张。有学者对这两种主张进行了对比分析，并主张“推定说”存疑，标准必要专利权人市场支配地位的认定应当适用“认定说”。[19]

（1）“推定说”。该观点主张由于标准必要专利是实施标准绕不开的技术，无法替代，其本身就构成一个独立的相关市场。按照前面所述的市场份额计算方式，标准必要专利具有100%的市场份额，从而直接推定标准必要专利权人具有市场支配地位。标准必要专利权人想要推翻自己的市场支配地位，则需要举证证明，但这往往是很困难的。

采纳“推定说”的学者大致有如下论述：“从行为性质上看，因为标准的制定，标准必要专利权人决定着相关产品的市场准入，享有事实上的市场支配地位”；[20]由于标准的排他性，除非交易对方拥有对抗力量，否则标准必要专利权人一般被视为拥有支配地位；[21]“一项技术标准可能含有成千上万件专利，这些专利技术通常是唯一的、不可或缺的、不可替代的。这种不可替代性表明，每一标准必要专利可以构成一个独立的市场”；[22]“在标准必要专利的许可市场上，因为这些专利对潜在被许可人来说必不可少，没有可替代性，权利人在相关市场占支配地位，而且是事实上的垄断地位”。[23]

（2）“认定说”。对“推定说”提出质疑并主张“认定说”的学者也不在少数。“认定说”的核心思想在于综合考虑多种影响因素进行个案认定，最后判断标准必要专利权人的市场地位状况，而不是依靠单方面因素通过“一刀切”的方式直接推定。关于“认定说”的论述如下：标准必要专利下的相关商品市场界定以及市场支配地位的认定是一个复杂的问题，并且可能因个案的不同而导致结论不同；[24]“从理论角度看，专利纳入特定标准后所获得的市场力量有大有小，并非一定给专利权人带来支配性市场力量。对于标准必要专利持有人，执法部门应结合个案情形综合标准必要专利权人面临的各种竞争约束机制，合理评估专利权人的市场力量与市场地位”；[25]“在认定标准必要专利持有人是否具有市场支配地位时，反垄断执法机构应当适用反垄断法的一般规则，在此基础上，反垄断执法机构应当结合技术标准的特点和标准必要专利的特点进行判断，关注标准必要专利相关技术的发展状况及其影响，对于不同类型的技术标准加以区别对待，考虑标准化组织对标准必要专利持有人的控制能力，还应分析标准体系内的竞争和不同标准体系之间的竞争状况”。[26]