根据被链视频作品性质的不同，盗链行为可能引发的侵权情形会有所不同，其侵权认定也会有所差别。对向公众开放的侵权作品进行盗链，根据服务器标准，被链网站的行为直接侵犯了权利人的信息网络传播权，设链者可能构成对权利人信息网络传播权的间接侵犯；对公开合法传播作品进行盗链，可能构成破坏或者避开技术措施的禁止行为；对非公开不合法传播作品进行盗链，上传者直接侵犯了权利人的信息网络传播权，设链者可能构成对权利人信息网络传播权的间接侵犯。本部分将对不同情形下盗链行为的侵权认定分别进行论述。

1.间接侵权

对向公众开放的侵权作品进行盗链的行为，根据服务器标准，设链者不构成对著作权人信息网络传播权的直接侵犯；但为被链网站的直接侵权行为提供链接服务的行为，实际上帮助被链侵权网站扩大了作品传播范围，有可能在被链网站构成直接侵权的情况下，构成对权利人信息网络传播权的间接侵权。从学理上讲，没有实施受知识产权专有权利控制的行为，但故意引诱他人实施直接侵权行为，或在明知或应知他人即将或正在实施直接侵权行为时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下直接侵权行为的准备和扩大其侵权后果的行为构成间接侵权行为。[51]

（1）以直接侵权行为的存在为前提。《信息网络传播权司法解释》第7条第1款规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。”《民法典》第1169条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”这就意味着，著作权间接侵权行为的存在是以某一直接侵权行为的存在为前提的。在盗链行为下，如果设链者误以为被链网站提供的是盗版作品而对其设置链接，但实际上被链网站提供的是经过著作权人授权的合法作品，由于被链网站的行为是合法行为，并不构成对著作权人信息网络传播权的直接侵犯，设链者的行为也就不构成间接侵权。

（2）以主观过错为构成要件。就著作权直接侵权行为而言，权利人无须证明行为人具有主观过错，行为人只能自己举证证明自己无过错或过错较轻以求免除或者减轻赔偿责任。[52]但由于构成著作权间接侵权的各种行为不在专有权利控制范围内，[53]法律从利益平衡的角度，合理地扩大了著作权的保护范围，将此类行为界定为侵犯著作权的行为，这就要求行为人具有主观过错，与维护社会公众自由相协调。即在著作权直接侵权中，过错是行为人承担损害赔偿责任的要件，在著作权间接侵权中，过错是认定行为人是否构成间接侵权的要件。

需要进一步探讨的是如何认定设链者具有主观过错。根据《信息网络传播权保护条例》第23条的规定，设链者明知或应知所链接的作品侵权的，应当承担共同侵权责任。《民法典》第1197条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这就意味着，设链者在明知或者应知的情形下仍设置链接的，具有主观过错。《信息网络传播权司法解释》第9条[54]以列举的形式，明确规定了明知或者应知的综合考虑因素。盗链行为下，设链者需要对视频内容进行抽取，其对视频内容是否侵权具有较高的注意义务。在设链者与盗版网站无合作关系的情形下，如果在对盗链行为进行间接侵权认定的过程中，无法证明设链者具有主观过错，并且在接到权利人通知书后断开了链接，设链者可以在“避风港规则”的保护下免责。如果设链者接到权利人的通知书后对权利人的要求置之不理，其行为构成对直接侵权行为的明知，须承担间接侵权责任。在实践中，对应知的判断一般采用“红旗标准”，在被链接视频为热门影视作品，或设链接者不仅提供了视频内容，而且主动对视频进行了选择、推荐、整理等情况下，足以认定设链接者构成应知，设链接者应当承担间接侵权责任。[55]

有观点认为当盗链的网站本身是侵权网站时，被链网站当然不会对设链者的行为予以追究。但作品的权利人在“追究设链者的间接侵权责任时，需要以证明存在直接侵权为前提并证明链接提供者具有过错”，[56]加重了权利人的举证责任，不利于维护权利人的权利，并以此作为反对服务器标准的一个理由。但实际上，被链接的作品未经许可传播，直接侵权的情形是显而易见的，并且设链网站往往对明显未经许可传播的作品进行了推荐、排序等编辑处理，[57]主观过错非常明显，并未过分加重权利人的举证责任。(www.daowen.com)

2.规避技术措施的禁止行为

对向公众开放的合法作品进行盗链的行为，根据服务器标准，设链者亦不构成对著作权人信息网络传播权的直接侵犯，同时，被链网站是合法网站，不构成对权利人信息网络传播权的侵犯，设链者为被链网站提供链接服务也就不会构成间接侵权。[58]此种情形下，可适用《著作权法》中有关技术措施的相关规定。技术措施是指著作权人对其作品的接触控制、复制控制或者其他控制以实现对作品的使用进行控制的技术手段。[59]虽然《著作权法》规定的著作权人享有的专有权利中不包括权利人采取技术措施的权利，但《著作权法》以及《信息网络传播权保护条例》仍将破坏或者避开技术措施的行为列为禁止行为，行为人应对此承担相应的责任。我国《著作权法》（2020年修正）第53条将破坏技术措施的行为与侵犯信息网络传播权的行为一起界定为侵权行为，并规定了需承担的民事责任、行政责任以及刑事责任。因此，在著作权人或被许可人采取了用于防止著作权侵权行为或保护权利人在著作权法中的正当利益且无法被普通用户轻易规避的“有效”技术措施的情形下，设链者破解技术措施并提供避开技术措施的链接的行为是法律禁止的行为，应根据我国《著作权法》规定承担停止相关行为和赔偿损失的法律责任。[60]以下将在考察技术措施保护实践存在问题的基础上，提出相应完善建议。

（1）实践中技术措施条款的适用困境。在实践中，很多被链视频网站虽设置了技术措施，但是并不以破解技术措施为由起诉。原因有二：其一，举证责任过重。被链者须举证证明其在设链者设链行为之前已经采取了有效、合理的技术措施，且设链者破坏了该技术措施。在证明自己已经采取有效、合理的技术措施的情形下，设链者破坏技术措施盗取视频的主观恶意即可推知。重点在于设链者如何证明自己在设链行为之前就已经采取了有效、合理的技术措施，而不是发现有关视频被盗链后才设置的技术措施。其二，诉讼主体争议。在此情形下，作品的权利人是否可以作为原告提起诉讼并获得救济？因为权利人将信息网络传播权授予网站后，采取技术措施的往往是被链网站，权利人本人并没有直接对作品采取技术措施。这与前述对于专有权利的直接侵犯不同，当信息网络传播权被他人直接侵犯时，权利人以及被链网站都有权提起诉讼。

（2）技术措施条款适用建议。首先，关于举证责任分配的问题，建议采用举证责任倒置，即由设链者反证被链网站没有采取技术措施。因为在现有网络环境下，知识产权保护越来越受重视，正规视频网站基本上都已经对自己的视频资源采取了技术措施，严格要求其举证未免太过苛刻。其次，关于诉讼主体，建议权利人本人也可作为原告。盗链行为虽然并非侵犯信息网络传播权的行为，但毕竟也属于侵犯著作权的行为，权利人有权起诉维护自身权利。虽然我国立法并未明确规定未直接采取技术措施的权利人是否可作为原告，但国外的立法实践可为我们提供借鉴。《英国版权法》规定，对受技术措施保护的作品，向公众传播者或其复制件发行者可对技术措施的规避者提起诉讼，如果版权人或其专有被许可人不是上述传播者或发行者，也有权提起诉讼；《美国版权法》也规定，任何因他人违反保护技术措施的规定而受损害的人，都可以在适合的美国联邦地区法院就该违法行为提起民事诉讼。[61]

3.上传者直接侵权、设链者间接侵权

前述两种情形下，被链作品都是已经公开传播的作品。如果对非公开传播的作品进行盗链，使原本未被公开的作品公之于众，该行为应如何定性？此种情形下，被链网站存储的作品多为涉嫌侵权的作品。笔者认为，仍应采用服务器标准。虽然上传主体未将作品公开传播，但其将作品上传至自己服务器的行为，构成初始上传行为和存储行为，并且满足公众获得可能性，属于信息网络传播行为，直接侵犯了权利人的信息网络传播权。设链者的盗链行为构成帮助侵权，应承担相应责任。