目前,我国司法实践中的分歧逐渐开始统一,越来越多的案件中采用了服务器标准,这一做法不仅体现在北京市各级法院的案件中,最高人民法院对此亦予认同。[39]2008年的泛亚诉百度案一审,北京市高级人民法院采取了服务器标准,认定百度不构成侵权;[40]2009年审结的慈文诉海南网通案,最高人民法院虽未明确表述服务器标准,但其认为被告只有证明被诉内容并未存储于其服务器中,方能证明其所提供的是链接服务;[41]2011年审结的肇庆数字文化网数字影院案,最高人民法院明确指出应适用服务器标准;[42]2012年的泛亚诉百度案二审,最高人民法院对一审法院所采用的服务器标准予以认同;[43]2016年的易联伟达与腾讯侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案,北京知识产权法院全面、深入、细致地论述了应以服务器标准作为信息网络传播行为判断标准的理由。[44]
与用户感知标准、实质替代标准以及实质呈现标准相比,服务器标准明显更具有合理性,但反对者认为服务器标准存在如下局限:
第一,服务器标准站在法律条文基础上,从技术层面出发进行论证,在论证的过程中却忽视了立法目的。
第二,随着网络技术的发展,作品的提供行为可能会发展到不需要通过服务器的阶段,这就意味着该标准会随着技术的发展而失去存在基础。[45]
第三,服务器标准无法解决网络作品提供行为与存储行为的界定问题。若网络服务提供者在网络作品提供中依据《信息网络传播权保护条例》第22条,将其标示为存储服务提供者,将会模糊提供行为与存储行为的界限,成为其逃避法律责任的理由。[46]
第四,服务器标准不能涵盖提供行为的所有情形。比如分工合作的共同侵权行为,《信息网络传播权司法解释》第4条规定,网络服务提供者仅提供链接的,在分工合作的情形下仍会被认定为共同提供行为。
第五,服务器标准无法实现对权利人的有效救济,因为服务器标准弱化了对于权利人的有效保护,更有利于维护设链网站的利益。
笔者认为,上述所谓局限的存在是值得商榷甚至是立不住脚的,主要反驳如下:(www.daowen.com)
第一,服务器标准是符合信息网络传播权的立法渊源的,符合《版权条约》以及我国《著作权法》的立法目的,并未忽视立法目的进行论证,而是将立法目的与客观技术相结合进行论证。
第二,服务器标准下的“服务器”是广义上的概念,不能采取望文生义的解读。[47]此处的“服务器”不局限于网络服务器,还应当包括手机、电脑等。无论网络技术如何发展,各种新技术均无法脱离服务器而存在。
第三,服务器标准并未模糊提供行为与存储行为的界限,网络服务提供者在存在网络作品提供行为的情形下,即便明确标示其为存储服务提供者,仍不能改变其作品提供行为的本质,仅仅为设链者的一个抗辩理由而已。
第四,在分工合作情形下,提供链接一方的行为之所以被认定为共同提供行为,正是因为必然存在一个将作品置于网络服务器的初始上传行为。设链者虽然形式上没有实施上传行为,但与实际上传者存在意思联络,事实上参与到了作品提供行为中,完全符合按照服务器标准所确认的信息网络传播行为。[48]
第五,采用服务器标准,权利人可以获得有效救济。除了著作权保护外,权利人还可以寻求反不正当竞争法的保护,有一个完整的保护体系,权利人可以选择采取何种方式来维护自身权益。与之相对应,采取服务器标准并不意味着设链网站的行为不受规制,根据被链作品性质的不同,有不同的规制手段。
综上,服务器标准是判定盗链行为是否侵犯信息网络传播权的合理标准。由于盗链行为仅仅提供了作品的链接,并未提供作品本身或者其复制件,视频聚合平台也并未将作品存储于自身服务器中并上传,因而并不构成著作权法意义上的提供行为。采用该标准能够带来更客观公正的判决结果,也能给国内网络营造一种更宽松的环境,从而促进该产业的发展。[49]
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