实质替代标准最早出现于2005年。在2005年审结的新力唱片公司诉世纪悦博公司侵犯录音制作者权纠纷案二审判决书中,法院认为:“世纪悦博公司的服务完全起到了直接向用户提供涉案歌曲下载的作用和效果,与把涉案歌曲的档案文件储存在其自身服务器中从事下载没有任何区别,实施的实质上是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为,侵害了新力唱片公司对其录音制品享有的信息网络传播权。”[26]近两年的典型判决有乐视诉电视猫著作权侵权、不正当竞争案一审判决[27]以及腾讯诉易联伟达侵害作品信息网络传播权案一审判决。[28]从该标准的出现以及在司法实践中的应用,可以看出法院为平衡权利人、设链网站以及被链网站之间的利益做出的努力。但笔者认为实质替代标准不利于利益平衡的实现,给了权利人投机机会,并导致因果关系的颠倒,不应作为盗链行为的侵权认定标准。
首先,实质替代标准不利于实现权利人、设链网站、被链网站之间的利益平衡。实质替代标准在本质上是为了在新技术引发的问题层出不穷的情形下,更好地维护合法权利人的利益而发展出的观点。但在适用法律时应全面考虑背后的利益平衡,不能为了追求片面的社会效果而牺牲法律的稳定性。[29]实质替代标准过多地强调了被链网站的非著作权利益,强调被链网站加强技术措施所需要付出的技术、金钱成本,其关注点实际上集中于互联网生态环境的维护,但对信息网络传播行为的认定应以著作权利益为出发点进行论证,不可有失偏颇。
其次,实质替代标准给了权利人投机机会。网络环境下,对于著作权的行使漠不关心的权利人是广泛存在的,甚至是占大部分的。特别是在自制搞怪、幽默、创意视频作品层出的网络环境中,著作权人在对经济利益的实现未抱有强烈诉求的情形下,将作品上传至互联网,其实更期待有平台能对其视频进行整理并对网络用户进行推广,针对性地使网络用户发现、观看其视频作品,增加其热度。在这种商业模式下,设链网站获得了流量,著作权人获得了网络关注度,在著作权人看来是一个双赢的局面,对设链网站的行为是一种宽容的态度。而且不排除被链网站影响力较小的情况下,希望其他影响力较大的网站链接其作品,从而扩展其作品的传播范围与效果。采用实质替代标准,对包括盗链行为在内的深度链接行为“一棒子打死”的做法,会给上述本来对设链行为持宽容态度的著作权人及网站以投机机会,在事实上设链网站对其作品进行了传播并给其带来相应的网络关注度及经济利益的情形下,反过来向设链网站主张被侵权损失,而增加设链网站对此类机会主义行为的核算成本,造成不可避免的误伤,实际上压抑了技术的发展。(www.daowen.com)
最后,实质替代标准颠倒了因果关系,过分关注结果而忽视原因,以“果”推“因”,以“可获得”来推定提供行为的成立显属不当。虽然在实际论证的过程中,因果关系的论证常被一笔带过,但不可否认著作权侵权判定是强调损害行为与损害结果的因果关系的。从逻辑关系上来讲,首先应认定的是设链网站实施了何种行为,所以主要笔墨用于认定侵权行为,在否认“因”存在的情形下,继续论证“果”显然无意义。
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