根据我国《著作权法》第10条的规定，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、发行权、复制权、信息网络传播权等专有权利。危害如此大的盗链行为是否侵害了著作权人以及正规视频网站的权利，应怎样认定其侵权行为？我们首先应从其是否落入上述专有权利的保护范围出发，本部分将对“盗链”行为可能涉及的五项著作权——修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、信息网络传播权的侵权风险进行逐项分析。

1.盗链行为与修改权、保护作品完整权

修改权，是指“修改或者授权他人修改作品的权利”。[1]保护作品完整权，是指“保护作品不受歪曲、篡改的权利”。[2]笔者认为，盗链行为下，设链者并没有对被链作品做任何改动，不存在对作品的修改。如果将被链作品比作一本书，这本书分为广告页、作品内容页等，盗链行为仅仅是将该书直接翻页至作品内容页，不存在对作品的修改问题。但有观点认为从网页作为一个整体的角度来看，若网页著作权人主张整个网页是一个完整的作品，而盗链行为将整个网页的其余内容与视频作品割裂开来，可以认为设链者侵犯了作者的修改权。同时，设链者将网页的某一个视频视框剥离出去，过滤掉视频之外的边框和边幅广告，只将视频内容插入到自己的网页视框中的行为，破坏了网站所有者对网页编排的构思和设计，侵犯了网页著作权人的保护作品完整权。但是此情形下，认定侵权的前提是该网页构成作品。然而，在司法实践中，网页作品的认定往往很困难，法院对网页是否能够构成作品多数持否定态度。这也就是当盗链行为发生时，被链者往往主张设链者的行为侵犯了自己的信息网络传播权，而不主张侵犯自己的修改权以及保护作品完整权的原因。

2.盗链行为与复制权

复制权，是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或者多份的权利”。[3]在传统媒体的环境下，复制的媒介都是物理性的，有载体的，一般不会产生对于复制权的争议。网络环境下的盗链行为是否构成对作品的复制，需要从盗链行为本身出发。网络技术产生了许多能够在物质载体上永久固定作品的新型手段，[4]上传、下载等行为会在网络环境中形成作品的复制件，符合复制行为的构成要件。但在盗链行为下，设链者并未将视频实际存储于自己的网站，用户浏览网站提供的作品时，虽然其手机内存会存储相应的视频内容，但设链网站并没有存储该视频的复制件，而是通过链接引导用户观看被链网站的视频，用户获得的视频直接来源于被链网站的服务器。由此可见，盗链行为并不侵犯权利人的复制权。

3.盗链行为与发行权

在我国，从立法和司法实践上看，发行权都是无法在网络环境中适用的。在立法上，我国区分了发行行为和信息网络传播行为。首先，我国《著作权法》对发行权的定义明确指出发行的对象是“作品的原件或复制件”，[5]而在网络环境下，不可能产生传统意义上的作品原件或者复制件；其次，从条文之间的逻辑关系看，我国《著作权法》规定了17项著作权人享有的专有权利，应当是每种专有权利控制着不同的行为，当一项专有权利控制的行为落入了另一项专有权利控制的范围时，只能说明某项专有权利没有存在的必要；最后，我国《著作权法》明确规定了发行权与信息网络传播权，此两项权利系著作权人享有的不同的专有权利，通过网络传播的行为系信息网络传播权的调整范围。

4.盗链行为与信息网络传播权

我国对信息网络传播权的规定，主要见于《著作权法》、最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）、《信息网络传播权保护条例》，它们主要从信息网络传播权的定义[6]、侵权行为[7]、责任承担[8]等方面进行了规定。然而依据这些规定并不足以理清现存争议，比如提供行为的具体含义、盗链行为是否属于提供行为等。信息在网络中传播通常离不开两类服务：一类是内容服务，即向用户提供各种类型的信息内容；另一类是技术、设备服务，即为信息内容在网络上的传播提供技术、设备支持和中介，如接入、传输、缓存、信息存储空间和信息定位等。[9]其中，内容服务的提供又称为作品提供行为，该行为是受权利人直接控制的行为，落入著作权的保护范围内，若未经权利人许可实施该行为，在没有法律、行政法规例外规定的情形下，构成对权利人的信息网络传播权的直接侵犯。技术、设备服务的提供又称为网络服务提供行为，该行为并非受著作权人专有权利控制的行为，根据法律规定，只有在符合相关法定要件的情形下，行为人才须承担帮助、教唆侵权等共同侵权责任，否则无须承担责任。在实务中，被诉侵权人往往主张自己提供的只是链接的技术性服务，属于网络服务提供行为，不侵犯对权利人的信息网络传播权。(www.daowen.com)

我国《著作权法》并未对侵犯信息网络传播权的提供行为做出足以理清现存争议的规定，《信息网络传播权司法解释》也仅列举了几种提供行为，即上传到网络服务器、设置共享文件、利用文件分享软件三种明确规定的行为式。[10]虽然该条文以“等”字作为兜底，但对究竟何种性质的行为能再纳入提供行为并未有任何规定。随着技术的发展，新型侵权形式层出不穷，对于“提供行为”规定的缺乏，导致人们理解各异。盗链类视频聚合平台的信息网络传播权侵权认定问题，其实已不只是单纯的法律与技术问题，而是在网络环境之下，激烈的产业竞争引发的利益分配问题。实现权利人、网络服务提供者和社会公众三者之间的利益平衡，需要一个漫长探索的过程。对于信息网络传播权的理解差异以及利益平衡难题，最终导致学界以及司法界认定盗链行为侵犯信息网络传播权的争议产生。

（1）学界认定盗链行为侵犯信息网络传播权的分歧。自设链行为如何定性这一问题产生以来，学界已有诸多关于各类标准的介绍与分析，涉及的主要标准有：用户感知标准[11]、实质呈现标准[12]、服务器标准[13]、实质替代标准[14]等。除了上述标准以外，还有学者主张引入因果关系作为构成要件，认定盗链行为实际上产生了使公众获得作品的效果，构成对信息网络传播权的直接侵犯。[15]最近又有学者提出区分设链行为针对对象的不同类型，采取不同的标准：“对违法作品的设链，且实质呈现了该作品的创作性表达的，应将深度参与作品筛选并从中获取利益的链接平台服务商拟制为‘直接行为主体’，追究其著作权‘直接’侵权责任；而对于合法作品的设链行为就依据‘服务器标准’，从破坏技术措施或者不正当竞争的角度予以规制。”[16]

（2）司法界认定盗链侵犯信息网络传播权的分歧。

第一，用户感知标准。在2009年的百业公司与优度公司侵犯著作权纠纷案中，一审法院以及二审法院在认定优度公司侵犯百业公司信息网络传播权时都采用了用户感知标准。一审法院认为：“百业公司虽没有直接在其服务器内上载涉案电影的视频数据，向公众提供在线播放服务，但其播放器打开的URL地址直接指向他人网站服务器存放涉案电影的视频数据地址，在相关公众点击播放器后，电影的视频数据即从他人服务器内缓冲到观看电影客户端计算机的缓冲存储器内，一般公众在观看电影时无法从页面的链接得知涉案电影的数据来源，实际上百业公司是主动地借用他人的服务器为其存储数据资源而实施了独立的在线播放服务。”二审法院认为：虽然百业公司系通过链接方式播放涉案影片，但其用户是直接从其网站上观看涉案影片，并不知道涉案影片的真正来源，据此应该认定，百业公司通过其网站在线播放涉案影片。[17]虽然一审法院和二审法院都没有明确指出自己适用的是用户感知标准，但从其表述来看，都认为一般公众无法得知涉案电影的数据来源，并最终认定设链者百业公司侵犯了权利人优度公司的信息网络传播权。

第二，服务器标准。在易联伟达与腾讯侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中，北京知识产权法院作为二审法院，做出了与一审法院截然不同的判决。[18]该判决书中明确指出，服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准，对作品的信息网传播行为应是以存储行为为前提的、对作品的初始上传的传输行为，盗链行为仅是提供链接的行为，设链者并未将作品上传至自己的服务器，不构成对作品的传输行为。即便设链者破坏技术措施实现了这一链接，该行为与链接行为仍是两个不同的行为，不会对链接行为这一事实认定产生任何影响，该行为仍不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯，并且由于被链网站是具有合法授权的网站，设链者亦不构成共同侵权。二审法院认定：因被上诉人并未单独针对破坏技术措施行为提出侵权诉请，而仅是认为上诉人在破坏技术措施的情况下提供深层链接的行为属于侵害信息网络传播权这一专有权利的行为，故对于上诉人破坏技术措施行为本身是否侵害其权利，本案不予审理，被上诉人可另行选择救济方式。

第三，实质替代标准。采用此标准的法院认为：“视频聚合平台上对作品进行选择、整理、编辑等工作，去除了被链网站的广告、水印标识，并通过盗链向公众提供大量影视作品在线播放，实现了向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，不合理损害了权利人对作品的合法权益，构成侵犯信息网络传播权。”[19]典型案件如腾讯诉易联伟达侵害作品信息网络传播权案。虽然该案法院未对被诉行为是否属于信息网络传播行为进行正面确认，但通过其对被诉行为链接性质的否定及其所引用的法律依据可以看出，其对此是持肯定态度的。比如，“快看影视APP的具体服务提供方式扩大了作品的域名渠道、可接触用户群体等网络传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量和收益，客观上发挥了在聚合平台上向用户提供视频内容的作用，产生了实质性替代效果”。“易联伟达的一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果。”[20]综合来看，该份判决采用的是实质替代标准，即“因选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施行为及深层链接行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，因此，上述行为构成信息网络传播行为”。[21]通过对此案的解读，我们不难发现，司法界通常是从信息网络传播权人的分销逻辑、聚合平台盗链技术性的角度来对实质性替代进行详细分析，从而认定是否构成著作权侵权。

第四，构成不正当竞争。在实践中，存在以服务器标准否定盗链行为直接侵权，又因为其链接的网站是合法网站，也不构成间接侵权的情形。在此情形下，有的法院以《反不正当竞争法》第2条的规定来认定设链者的行为构成不正当竞争行为，2015年的视畅公司与央视国际纠纷案便是如此。法院一方面认定相关公众根据其感官判断，会认为所观赏的开幕式节目是由涉案网站提供，其提供的服务具有了明显的可替代性，另一方面又认为视畅公司仅仅提供了搜索链接而非内容，不构成著作权侵权，但由于二者存在竞争关系，视畅公司在未支付对价的情形下，利用央视国际的商业资源牟利并致使该公司遭受损失，构成不正当竞争行为。[22]本文系在著作权法框架下对于盗链行为进行侵权认定，此处仅为完整揭示法院在实践中采取的认定方式而述，下文对此救济方式不赘述。