1.存在不同的认定标准

理论上，关于聚合盗链行为性质的主要争议在于该行为本身能否被认定为信息网络传播行为，从而决定了著作权法对于相关问题的规制空间。

我国《著作权法》第10条第1款第12项将信息网络传播权界定为，“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这使得关于信息网络传播行为性质的争议集中在“提供行为”的认定上。延伸到本文所探讨的聚合盗链行为，如果能够认定聚合盗链行为构成作品提供行为，并且满足其他构成要件，就可以认定该行为属于侵害信息网络传播权行为，权利人便可以进一步通过著作权法主张相应权利。目前，针对“提供行为”的判断标准并无定论，理论上主要存在以下四种观点：

（1）服务器标准。该标准作为最早出现的判断标准，长期以来在理论界获得了大量学者的支持，在我国司法实践中也不乏实际应用的例子。该标准将对信息网络传播行为的判断全部依托于“是否将作品上传至公开的服务器”这一既定的法律事实。除此之外，诸如对实际权利人利益的影响、网络用户的直观感受等都不应作为判断信息网络传播权侵权的影响因素。因此可以说，服务器标准是一种纯客观性标准。在这一标准下，现有的链接行为都被当作单纯的访问指引手段，因其并未将作品上传至公开的服务器中，所以不属于信息网络传播行为。进而，由于聚合盗链是一种特殊的链接技术，其本质上仍然是设链行为，因此不可能被认定为对信息网络传播权的直接侵犯，但不排除通过认定间接侵权，或适用《著作权法》中的其他规定对其进行规制的可能性。

此外，持这一观点的学者还试图从法律渊源的角度对服务器标准的合理性进行阐释。他们认为，欲明确“提供行为”的内涵，应当严格依据法律规定进行分析。在《世界知识产权组织版权条约》第8条后半部分[12]以及2012年最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权司法解释》）第3条第2款[13]中都对“提供行为”的含义进行了一定程度的阐释。部分学者认为，上述条款能够证明“提供行为”应当是指将作品置于服务器中的行为，并由此认定只有服务器标准才是“提供行为”最合理的判断标准。[14]

（2）用户感知标准。该标准将用户的主观感受作为判断信息网络传播行为的主要标准。[15]也就是说，只要用户主观上认识到自己获取的作品是由设链者提供的，就认定其实施了作品“提供行为”，而不以设链者是否实际将作品上传至服务器作为判断标准。可见，不同于服务器标准，用户感知标准是一种纯主观性标准。在此标准下，鉴于采取聚合盗链手段提供作品的行为可能导致访问者产生对作品来源的误认，其可以被认定为对信息网络传播权的直接侵犯。

虽然这一标准在提出之初就遭到大量学者的反对，但仍有一些学者对其表示支持。他们认为，服务器标准作为一种纯技术性标准，由于其过于依赖目前信息资源通过服务器实现存储这一技术事实，很有可能随着网络信息存储方式的变化而丧失合理性。而用户感知标准从访问者的主观感受出发进行判断，所以不会受到技术变迁的实际影响。因此，有学者进一步指出，认定是否构成“提供行为”，应以网络服务提供者提供行为的外在表现形式以及其带给用户的相应认知为判断依据，所以即便网络服务提供者并非服务内容的实际提供者，只要其服务内容与行为方式使得目标资源访问者产生了误认，就应认定其行为属于信息网络传播行为。[16]

（3）实质呈现标准。该标准主要考虑设链者的设链行为是否实质上侵犯了本属于著作权人的传播利益，它更注重对著作权人作品传播者身份的保护，而不关心相关行为是否对被设链网站造成损害。[17]因此，根据这一标准，如果设链网站通过盗链等方式实质呈现了本不具有提供权利的作品，使得公众不必经过被设链网站即可获取作品信息，即可以认定该行为属于作品“提供行为”。同时，该标准还从实质呈现的角度出发，对信息网络传播权进行了突破性解释，但该解释仍有待进一步推敲。[18]

（4）实质替代标准。该标准又称链接不替代原则，持有这一观点的学者主张，使设链网站实质替代被设链网站向用户提供作品的链接行为本身会直接侵占被设链网站在网络上的作品传播利益，从法经济学角度出发，这种实际转移他人传播利益的行为应当被禁止。[19]实质替代标准的根本出发点在于，通过禁止设链网站采取设置链接的手段窃取被设链网站的作品传播利益，来维护著作权人的原始传播利益，保障作品网络传播利益的合理分配，鼓励创作，营造公平合理的创作环境。[20]具体到本文探讨的聚合盗链行为，根据实质替代原则，盗链网站通过聚合盗链行为实际替代了被盗链网站向访问者提供相关资源，符合替代链接的行为特征，影响了原属于被盗链网站甚至著作权人（此时，被盗链网站并不一定等同于作品的著作权人）的信息网络传播利益，因此应当认定其侵权。[21]但是，具体到应当认定直接侵权还是间接侵权，理论和实务界目前尚无定论。该观点持有者表示，法经济学处理问题更注重实际效果而非刻板的概念。因此，只要从根本上解决了替代链接的责任承担问题，就不必过于纠结具体的实体法律应用。[22](www.daowen.com)

2.各标准存在问题之分析

（1）服务器标准存在的问题。服务器标准作为我国司法实践中最早承认并应用的标准，有其得以应用的理论基础和大量司法实例作为支撑。然而，服务器标准作为一种纯粹的技术性标准，近年来随着网络技术的不断发展，其本身受到了很大的质疑。首先，伴随新兴技术形式的出现，服务器标准的存在基础呈现逐步丧失的趋势。服务器标准提出之初，网络中初始作品的提供完全依赖服务器来实现，要想在网络中对作品进行初始传播，只能通过将其上传至服务器中来完成。但是近年来涌现出许多诸如P2P、盗链等能够实现信息上传、传播的新技术，它们在不借助服务器的情形下依然能够实现对作品的传播，使得用户能随时随地凭自己的主观意愿在网络中获取作品内容。这种发展也是服务器标准的可行性受到人们质疑的主要原因之一。因此，有学者主张，“将作品上传至服务器中”并不是关键要素，“能够使用户随时随地获得作品”才是判断行为性质的关键。[23]其次，僵化地采用服务器标准，将会导致某些特殊情形下无法实现利益平衡，有失公允。例如，在聚合盗链相关案件中，设链者虽然实际上并没有实施作品上传行为，但是其通过盗链行为直接调用被盗链网站服务器上的资源，使得相关作品在设链网站上直接得以呈现而不表明其来源，这种行为与直接通过服务器进行传播并无二致，仿佛将被盗链网站的服务器当作自己的大型存储器，可以随时随地占用其资源与带宽，削弱了其用户黏性，严重损害了著作权人和被盗链网站的相关经济利益。在这种情况下，如果坚持采用服务器标准，则无法认定该行为构成直接侵权，显然是不合理的。

（2）用户感知标准存在的问题。用户感知标准强调从用户的主观感知出发认定行为性质，如果设链者的设链行为使得用户误以为原本存储在被设链网站服务器上的信息资源是由设链网站直接向其提供的，就应当认定设链网站实施了针对该作品的信息网络传播行为。[24]有学者主张：“用户感知标准是一种具有高度主观性的标准，而信息网络传播行为实施与否本身属于事实认定的范畴，用一个高度主观性标准去判断一个纯事实认定问题是没有任何法律依据的。”[25]

可进一步从聚合盗链行为出发来分析这一问题。认定某一行为是否构成对信息网络传播权的侵犯，根本出发点是判断其是否落入该权利的专有权控制范围，是否符合该权利的侵权构成要件。聚合盗链行为之所以引发了人们在著作权侵权领域的广泛探讨，根本原因在于该行为本身改变了作品的呈现方式，使其超出了著作权人原本的控制范围，对著作权人的利益造成了损害。如果我们仅凭用户主观认知进行行为性质认定，则当设链者在设链网站上通过明确标注作品来源、实际提供者等信息的方式消除访问者的误认时，就应当认定设链者的行为不属于侵权行为。这样会导致在不改变行为方式和结果的情形下，仅凭一句声明就使得行为人免除责任承担，显然是不合理的。因此，用户感知标准仅凭第三方主观感知来判断案件事实构成的判断方法是无法抓住行为本质、体现著作权法立法目的的，不应当被直接采用。

（3）实质替代标准存在的问题。首先，实质替代标准在判断侵权成立与否时存在损害事实与损害结果的因果关系混乱的问题。该标准主张，设链者的设链行为实际上损害了应为著作权人所控制的作品传播利益，因此构成对其信息网络传播权的直接侵犯。[26]亦即，因为行为人的某一行为造成了侵犯权利人信息网络传播权的损害后果，所以认定该行为属于信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的侵犯。[27]但是，正确的因果关系判断逻辑应该是因为有了某一侵权行为的发生（因），导致了某种特定的损害结果（果），所以我们认定该行为构成侵权，即只可能是行为导致了结果，而不应当根据结果为行为定性。实质替代标准的思维模式是一种因果关系的混乱，有违客观实际和著作权法的基本原理。[28]其次，根据结果定性的思维模式还很有可能导致相同行为不同性质的认定结果。例如，在某网站实施聚合盗链行为造成的后果尚不足以使著作权人的信息网络传播利益受损的情形下，如果采用实质替代标准进行判断，则无法认定其属于信息网络传播行为，进而从根本上排除了认定侵权的可能性。作为一种客观存在的事实，行为性质是不应当随着任何因素的改变而改变的。但在上述例子中，诉争行为本身并无任何变化，在实质替代标准下，只是由于造成的结果不同就得出了完全不同的性质认定结果，显然是不符合行为的客观属性的。[29]

因此，在认定信息网络传播行为性质的过程中，完全依赖实质替代标准是不合理的，但是该标准很好地衡量了相关主体之间的利益，较好地体现了利益平衡原则，为更好地解决信息网络传播行为性质认定问题提供了一定思路。[30]

（4）实质呈现标准存在的问题。实质呈现标准实际上吸收了实质替代标准思想，不同的是，它强调的是对著作权人身份的有效控制，而非是否产生实际利益损害，即若行为人将他人作品置于自己网站的对应页面上进行展示，即认定其行为构成信息网络传播行为。[31]因此，与实质替代标准相比，实质呈现标准避免了因果关系认定上的逻辑混乱问题，具有一定合理性。实质呈现本身属于事实认定范畴，因此相比于用户感知标准，实质呈现标准不存在主观判断的问题，倘若存在行为人在自己控制的页面明确标注作品实际来源的情形，也不会影响行为性质的判断，仍可认定其构成信息网络传播行为。因此，可以说实质呈现标准与其他标准相比具有一定可行性与优越性，可操作性较强。但是，该标准本身在“提供”和“呈现”两个概念上存在解释学循环问题，仍然未能给信息网络传播行为本身提供一个准确的定义。[32]