著作权是基于文学、艺术和科学领域的作品所依法产生的权利，著作权法通过保护作品不受侵犯来实现著作权人的利益。[14]换言之，只有作为著作权客体的作品才能受到著作权法的保护。《著作权法实施条例》第2条对作品的定义为：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”[15]一般认为，判断微博是否构成享有著作权的作品，需要考虑以下三个方面。[16]

1.客观表现形式

著作权法保护的作品，应以文字、语言、声音、色彩、造型等形式表现出来，使他人能够直接接触或间接地看到、听到、感觉到。[17]也就是说，作品必须依附于一定客观表现形式。

客观表现形式指向载体的可感知性和可复制性，要求作品必须能以某种有形形式复制再现。从前文可知，易于复制本就是微博的显著特征。另外，该要件强调著作权法只保护思想或情感的表现形式，而不保护被表达的思想和知识内容。[18]就微博而言，其碎片化的内容和创意在转载和传播过程中常被进行再创作和拓展，改编和创新后再次扩散。准确界定微博内容属于思想还是表达，是判断微博著作权侵权问题是否成立的重要标准。若原微博只是单纯呈现某种思想、信息或情绪，或其他创作者只是提取该微博中独特的思想、观点、基本创作风格等，则该部分内容并不能得到著作权法的保护；如果其他用户直接使用了原微博的语段、照片、绘图等，即使是部分使用，也可能构成对原微博著作权的侵犯。

2.文学、艺术、科学领域

作品的表现形式被限定在文学、艺术和科学领域内，主要是与工商业领域相区别。[19]作为思想与情感表现形式的网络日志本身属于著作权法规制的范畴，但作为载体的图片工具、视频程序、直播服务等则不属于著作权保护的对象。

针对这一要件，有观点解释为“物化可现的作品对个体而言具备着一定的实用价值”，这是混淆了著作权与专利权保护的条件。除此之外，还有人认为微博的内容必须是合法的、健康的、表达积极向上的情感才符合著作权保护的要求，也是将本要件和合法性混为一谈。作品享有著作权不以具有合法性为前提，即使有与法律道德相悖的内容，如果能够满足独创性和上述形式要件，依然享有著作权，只是著作权保护的程度和著作权的行使受到更多限制。(www.daowen.com)

3.独创性

独创性是作品享有著作权的实质要件，是指作品是作者自己选择、取舍、安排、设计的结果，既不是依已有的形式复制而来的，也不是依照既定的程序、程式、手法进行推理和运算而来的，更不是抄袭、剽窃而来的。[20]

独创性的要求包括“独”和“创”两个方面。“独”的要求强调“作者独立创作完成”，不要求具有新颖性，不排斥创作上的巧合，也不限制在原有作品基础上的再创作，主要针对抄袭和篡改的问题。只要微博的表达是作者自己构思设计得出，并非单纯模仿或抄袭他人的作品，即便其创作相对于其余作品存在着形式、时间等领域的接近之处，也不会妨碍微博作者所享有的微博著作权。[21]“创”的要求意味着“仅仅‘额头流汗’的努力是不够的，这个劳动的过程中必须给劳动者留下智力空间”。这部分创作不需要比已有的作品高明、先进或富有价值，重在作者独特的个性判断和选择。“程度”是判断是否具有“独创性”的关键所在。例如平台上有很多流水账微博，都是常规的日常描述或心情表达，表达方式通俗常见，个人创造的成分较低；但有一些微博中展现出全新的观点和风格，如一则关于“张飞狮”的微博：“张飞狮，也叫‘打仔狮’……也不是不能舞，但如果是做得特别狰狞的外形，就不适合公开场合用了……现在很少用以前那张摆明用来嚣张挑衅的‘打仔版’张飞狮了。”[22]这明显是作者将其知识和观点进行整合和摘选表达出来，属于作者的智力创作。

许多针对微博著作权的探讨都纠结于其短小的篇幅是否能够表达创造性内容，其实，作品独创性的判断不在于文字的多寡，只要其展现出一定的智力创造性，即使是片段的内容，依然受到著作权保护。譬如篇幅极为短小的百字小说，并不像一般文字作品一样详细交代时间、背景、人物身份等，但是往往立意独特、情节安排跌宕起伏、结局新奇，或使人感触万分，或令人沉思不已。这样的作品显然具有很高的创造性，应当受到著作权保护。微博内容往往也是经过作者的精心排布，在有限的文字中注入自身的想法和情感，通过文字、图片和其他表现形式的组合，结合发布背景呈现为一种独特的表述。形式的简短往往给予微博更直观的冲击力和精炼巧妙的阅读感受，并不因此而有创造性的缺失。当然，如果微博内容缺乏基本的长度，仅仅是个别字词或字词的简单组合，难以较为完整地表达作者的思想情感、展示文艺美感或传递一定量的信息，无法进行个性化的表达，[23]则不符合独创性的要求。譬如一些网络流行词语，虽然也有创作者的智力投入，具有一定的趣味性和吸引力，但是并不能完整表达出个性化的思想，实施著作权保护显然禁锢了基本表达的使用。

另外，对微博独创性的认定，与以往的文字作品的独创性判断并不完全相同。因为很多微博都采用图文结合的表达方式，有些语句配合特殊的图片内容或图形组合，巧妙构成了全新的表达方式，呈现出颇具趣味和深度的思考体验。尽管图片本身作为摄影作品或美术作品也能受到保护，但是其创造性的程度大为降低。而且在独创性判断中若裁判者持较高的判断标准，如德国著作权法专家要求“让某种作品具有独创性不仅意味着自己创作出某种东西，而且还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西。创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力劳动能带来更多成果的活动”，[24]则相对平庸的文字内容或纯为记录需要而随意拍摄的照片就难以达到“创”的要求，但两者共同组成的微博又具有相当的智力选择，这样的微博就容易被划在著作权保护范围之外。因此，不管是出于对创作者倾注心力的尊重，还是对微博本身经济价值的考量，都应当将微博图文链接视为一个整体进行独创性认定。

从上述三项标准可以看出，微博内容水平参差不齐，并不是所有微博都具有著作权保护的必要，下文对微博著作权的讨论主要针对符合著作权保护条件的作品展开。