1.类似商品认定应以客观标准为主

《商标法》对商标授权中类似商品的认定并未引入混淆可能性标准，且在实务中商标局和商评委在进行类似商品认定时均采取客观原则。笔者赞同在商标申请注册时商标局以《区分表》作为判断依据的做法。在商标登记制度下，注册后取得的注册商标专用权实际上是对以前申请注册商标的合法适用的权利空间的保护，在之后申请和使用商标的人应避免使用在相似的产品上。《区分表》根据商品和服务的物理属性对商品进行分类，符合社会公众在日常生活中对于商品的一般认知。以《区分表》中的商品分类为基础确立的注册商标权利空间如果被随意突破，包括正向突破及反向突破，将致使在后申请注册和使用商标的人在选择自己的商标时不知所措，很明显违背了商标注册制度制定的最初目的和意义。[39]因此，在商标授权中对类似商品的认定应当坚持客观标准的主导作用，参考《区分表》进行认定，保障认定结果的一致性。

在商标授权确权行政案件中，如上文所述，案件已经进入个案审理范围，且在商标侵权民事案件中，《商标法》已经将传统侵权判定的相似性判断标准转变为相似性与混淆可能性共同作用的判断标准，而在司法解释中关于类似商品认定的标准仍然采用主观标准，通过混淆可能性来阐明商品类似，导致逻辑混乱。有学者建议在商标侵权判断标准重新制定时借鉴美国模式，商标近似与商品类似可以直接用混淆可能性取代，笔者认为这一主张仍有值得商议之处。理由是，尽管混淆可能性标准从根本上揭示了商标侵权的本质，但是在实施现行《商标法》以前甚至在其实施后的时间里，法院均采取商标近似以及商品类似标准对商标侵权进行认定，立法上也并未抛弃双相似的支柱作用。我国商标司法实践与美国相比，缺少陪审团制度，在合议庭中最多只有一位陪审员参加案件的审理，对类似商品的认定仍主要依赖于法官的判断；我国商标法起步较晚，仍处于不断探索前行阶段，对类似商品的认定也尚未像美国法院一样总结出较为成熟和完善的参考因素。为了避免法律适用突然实质性转轨带来的司法混乱和困惑，笔者认为不宜直接借鉴美国模式来认定商标侵权，即判断商标侵权的唯一要素是混淆可能性，而只将商标近似和商品类似作为影响混淆可能性的因素之一，采取客观标准对类似商品进行认定。通过上文对客观标准和主观标准优缺点的分析，笔者认为在我国现行《商标法》体系下，宜结合主客观标准对类似商品进行认定，取长补短，即在类似商品的认定中应该以客观标准为主为先，重视《区分表》在认定类似商品时的参考作用，对系争商品物理属性进行比对。当依据客观标准难以认定是否构成类似商品时，可以用主观标准进行辅助与综合判断。需要注意的是，在对客观因素进行比对时，并非要求所有因素均相同，只要其中一部分足以使相关公众认为其类似即可。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对与未注册驰名商标保护有关的混淆问题的解释[40]也反映了客观标准的回归，因此，类似商品的认定以客观标准为主，主观标准为辅，是符合我国商标实践的趋势的。

2.类似商品认定标准适用的类公式化

商标纠纷中类似商品认定同案不同判现象时有发生，究其原因，在于对类似商品的判定缺少固定、具体的判定方式。就这一问题，笔者在上文中提出类似商品的认定可以客观标准为主为先，保证类似商品判定的客观性，以主观标准为补充；当依据客观标准无法判定相关商品是否构成类似商品时，适用主观标准进行判断，同时通过客观标准限制主观标准的自由扩大化。[41]在此基础上，笔者研究了部分学者提出的商品类似判定标准适用的类公式化，对类似商品的判定标准进行了类似数学公式的归纳，以方便参考：第一步，参照客观标准对系争商品是否类似进行认定。以《区分表》为依据，仅考虑商品的物理属性。如果在客观因素上存在一定的关联，则进行第二步，[42]适用主观标准对待判商品进行判定，此时假设被诉侵权商标与引证商标相同，仅考虑引证商标的知名度，若非有名或影响力大的商标，不存在混淆可能性，则判定为非类似商品；若商标有名且影响力高，则确定为类似商品，并且用驰名商标最低关联度对上述认定结果进行检验，若未出现对非驰名商标的跨类保护，[43]则该类似商品的认定结果是正确的，否则结论错误，该待判商品为非类似商品。

笔者认为上述对类似商品的认定方法以假设商标近似为前提，将商标近似作为认定商品类似过程中的控制变量，而非商标近似、商品类似两个变量互相影响。在进入主观标准判别步骤之后，需要指出类似商品判定中的混淆可能性与商标侵权要件中的混淆不同，其只是在假定商标近似的情形下考虑相关公众是否有较大可能将二者误认，是一种假设的混淆，法官只需站在相关公众立场上进行合理预判即可。在类似商品认定完成后对商标侵权认定中的混淆则是实际混淆，需结合类似商品的认定结果以及系争商标是否真正构成近似商标，此时应当结合当事人提供的相关证据来判断实际经营过程中相关公众是否真正对二者产生了混淆，从而避免逻辑循环困境。同时，在主观标准的判别中需要考虑在先商标的知名度与显著性，在先商标知名度越高，相关商品造成消费者混淆的可能性就越高，因此判别为类似商品。但是，商标越知名，排斥他人注册相同或类似标识的范围越广，保护范围也越大，禁止他人使用该标识的商品范畴相应也越大，[44]即商标知名度越高，对商品类似性程度要求越低。对于非驰名商标，我国《商标法》则未给予其寻求跨类保护的权利。为了避免这种跨类保护，需要用驰名商标的最低关联度对判定结果进行检验，只有当认定结果没有突破驰名商标跨类保护的最低限度时，该认定结果才是合理的。(www.daowen.com)

笔者认为上述判定方法结合了主客观标准的优势，在保证案件审理效率的同时最大限度实现了个案公平。这种固定的类公式化的方法也有助于法官统一适用，节约有限的司法资源，提高案件审理的效率。

3.类似商品认定充分说理

法官在类似商品的认定过程中存在较大的自由裁量权，对类似商品的认定更多的是一个自由心证的过程。但是，为了提高类似商品裁判的可预期性，同时也为了更好地说服当事人，笔者认为法官在审判中应当在个案分析的基础上对类似商品认定的考虑因素和规则进行详细阐述。鉴于目前我国法官对类似商品认定说理尚未给予足够重视，可以从以下两方面开展工作：

第一，推行典型案例指导制度。笔者认为法院可以将每年实务审判中涉及类似商品认定的典型案例以指导案例的形式组织法官加以学习，加深法官群体对于类似商品认定规则的理解，提高说理意识和说理能力。

第二，组织法院与国家知识产权局商标局、律师事务所等定期召开座谈会，对实务中类似商品的认定问题开展讨论，把握市场及技术的发展趋势，提高处理新、难问题的能力，确保在案件审理过程中能对类似商品认定进行严密合理的分析，得出符合客观实际的结论。