随着经济快速发展，企业的经营范围越来越多元化，经营者在商业活动中同时提供商品和服务的现象也愈发常见，对类似商品的概念界定亦应当适度涉及类似服务。而《区分表》中商品和服务位于不同群组，如何认定是实务中的新的难题。同时由于“互联网+”渗透进生活的方方面面，与互联网相结合的产品的性质认定给法官及知识产权法学者带来一定困扰。与商品商标相比，服务商标具有其特殊性。商品商标往往附着于实体商品上，在商品流转过程中实现宣传推广和识别来源的作用；而服务却是看不见摸不着的，服务商标的价值需要通过服务提供者的劳务来实现，因此服务商标更具有“强烈个性”。由于实际生活中服务与商品往往存在千丝万缕的联系，如“万达”商标注册在第43类餐饮住宿服务上，同时万达酒店中的牙刷、毛巾等之上也会标注万达商标，而司法实务中对于商品和服务类似的研究远远不够，故对于商品和服务类似判定准则的探讨亦具有现实意义。

1.案情概述

浙江宁波市科技园区妙影电子有限公司（以下简称“宁波妙影”）于2011年3月22日向原国家工商行政管理总局商标局申请了“嘀嘀”和“Didi”商标，于2012年5月21日核准注册，核定使用商品均包括第九类0901“计算机程序（可下载软件）”等商品项目。2013年7月13日，宁波妙影将“嘀嘀”和“Didi”注册商标转让给杭州妙影微电子有限公司（以下简称“杭州妙影”），后杭州妙影又将上述商标许可给宁波妙影使用。

2012年9月起，北京小桔科技有限公司（以下简称“小桔科技”）推出“滴滴”打车系列软件，用户可以通过小桔科技的官方网站和手机应用商店下载该软件，且在乘客和司机使用的用户界面较为明显的位置标有“滴滴打车”。

原告杭州妙影自主开发推出“智慧行·出行服务平台”，“嘀嘀”是其平台系统中各终端软件的商标，包括嘀嘀出行、嘀嘀导航等，当其推出“嘀嘀”产品进行市场投放时却因为小桔科技的“滴滴打车”软件而被指有侵权之嫌，原告杭州妙影和宁波妙影认为小桔科技将“滴滴打车”应用在软件上，构成对其商标权的侵犯。

2016年5月，双方达成和解协议，原告将其拥有的“嘀嘀”商标转让给被告小桔科技，随后原告撤诉。

2.案件审理

本案的争议焦点之一是被告对“滴滴打车”商标的使用是构成在打车服务上的使用还是软件商品上的使用。被告律师提出原告商标核准使用的商品是“计算机程序（可下载软件）”等，而被告商标使用在第39类运输类服务中，虽然被告的“滴滴打车”是应用程序，但是实际上是交通信息平台，是一整套运输服务，而非单一软件。原告则认为被告的软件在应用商店供用户下载，符合商品特性，被告对“滴滴打车”商标的使用构成在商品上的使用。经审理，法院认为本案中对商品或者服务的判断应当坚持客观标准，即消费者以该标识对何种商品或服务来源进行了区分。如果消费者通过该商标识别应用的提供者，则是在商品上进行了使用；如果消费者识别的是打车服务的来源，则是在服务上进行了商标使用。由于原告撤诉，法院未对这一问题进行进一步认定。(www.daowen.com)

3.案例评析

“互联网+”的广泛应用给传统行业注入了新的活力，互联网与传统行业深度融合，不断创造出新的发展生态，“滴滴打车”商标案就是“互联网+”环境下出现的典型案件，“滴滴打车”融合了多个行业，故对其具体所属类别的认定以及与其他商品或服务类似的判断也存在争议，在进行判断时，应该坚持整体、客观的判断标准。

本案审理过程中，专家学者也对“滴滴打车”的性质进行了讨论，形成两种观点：一部分学者认为小桔科技提供的是打车服务，其原理在于对乘客和司机双方信息进行处理交换，其用户实际得到的也是交通运输服务，“滴滴打车”只是消费者获取该服务的途径；而另一部分学者认为小桔科技提供的是软件商品，打车服务只是该软件商品的功能属性。

笔者认同第一种观点，即小桔科技提供的是打车服务，而非应用商品。“滴滴打车”由应用、支付通道等构成，从整体上来看，其虽然以应用为载体，但乘客的最终目的并不是下载该应用，而是获得交通运输服务，小桔科技也是通过向乘客提供交通运输服务信息来获取佣金的。“滴滴打车”内容极其简单，并不能单独运行，其仅是乘客与司机及小桔公司进行交流和交易的工具，并非独立的商品交换，用户获得的是借助互联网服务的交通运输服务。

正确认识“滴滴打车”的服务性质之后，下一个问题就是“滴滴打车”服务与引证商标核定使用的“计算机软件（可下载软件）”是否构成商品和服务类似。根据法律规定，司法实践中判断商品和服务类似要考虑商品和服务之间的特定联系，包括消费群体、消费渠道等，如果相关公众会误以为商品与服务来自同一提供者，即产生混淆，则商品和服务构成类似。凌宗亮法官撰文指出，判断服务商标是否侵犯商品商标时，应当区分服务商标的使用行为是在商品提供过程中的使用还是在服务提供过程中的使用。[35]商品提供过程更加规模化，服务提供过程更加个性化，根据个案情况，如果服务商标的使用更加符合商品提供过程，相关公众会误认为来自服务提供者的商品源于商品生产者或存在特定联系，则可以认定服务与商品构成类似。具体到本案，原告商标核定使用的商品是“计算机程序（可下载软件）”，其目标客户是使用该软件进行数据处理的人，而被告提供的打车服务是通过对乘客与司机信息进行处理交换从而完成交通运输服务，不能因为原告的服务借助了应用工具就认为该服务与软件商品构成类似，而是要对被告提供的服务进行整体判断，否则会导致商标权的边界无限扩大，不符合公平原则。同样，在“非诚勿扰”商标侵权纠纷案中，对原告注册商标“非诚勿扰”核定使用的“交友服务、婚姻介绍所”与被告江苏电视台的相亲交友电视节目是否构成类似服务的判断中，也体现了整体判断的思想。尽管一审法院认定其属于类似服务，但引起诸多质疑与反对，原因就在于虽然江苏电视台的“非诚勿扰”节目内容为相亲交友，但其本质并非为观众提供交友服务，观众通过观看该节目并不能找到伴侣，其更多地是获得一种精神放松，因此该节目的本质还是娱乐节目，而非提供交友服务，不能因为节目内容以相亲形式呈现而忽视其整体本质，割裂节目内容的部分，将其认定为与原告核准使用的服务构成类似。因此，在对商品和服务类似进行认定时，应坚持整体判断，从客观上分析商品或服务的本质，在类似商品判断规则的基础上作出更谨慎的判断。本案中系争商品与“滴滴打车”所提供的打车服务的消费群体存在较大差异，相关公众也不会误认为二者来自同一提供者，故不构成商品和服务类似。

当然，商品和服务类似的判定也存在主客观标准冲突，除对系争服务的内容、方式及对象进行比对之外，有学者建议将关联服务纳入类似服务判断标准之中。“在司法实践中，一般认为具有互补性、上下游关系或者实际商业活动中由同一主体一并从事的服务之间容易构成类似服务。”[36]鉴于这一点与类似商品认定中的主客观标准之争没有实质性差异，笔者在此不再赘述。