在实务中，对于类似商品的认定，商评委和法院往往采用不同标准。商评委更多地是参照《区分表》的分类以及类似商品的物理属性，采取客观标准，而法院更多地从混淆可能性的角度考虑，主观性更大，从而导致商评委的认定结果与法院截然相反。商评委和法院之间的这一分歧在“啄木鸟”商标案中得到了集中展现。

1.案情概述

2000年，杭州啄木鸟鞋业有限公司申请注册争议商标，商标为一只卡通啄木鸟，指定使用颜色中，啄木鸟通体为黑色，嘴的下部为绿色，指定使用在第25类的鞋、靴商品上。2004年，七好（集团）有限公司向商评委提出宣告争议商标无效的请求，举出四件引证商标：第一个为“鸟图形+TUCANO”图案，核准用于第25类服装商品；第二个为“鸟图形”图案，核准用于第25类服装商品；第三个为“鸟图形+TUCANO”，核准用于第25类领带、围巾等商品；第四个为“鸟图形”图案，核准用于第18类皮包、旅行袋、公文包等商品。上述所有引证商标中的鸟图案与争议商标一致，因此，七好（集团）有限公司主张其构成用于类似商品上的近似商标。

商评委经审查认为，争议商标申请核准使用的内容与引证商标已核准的内容不是一个相似群组，它们为相异的范畴，并且消费者要通过不同方式购买所述产品，故不构成类似商品，维持争议商标的注册。

2.案件审理

北京市第一中级人民法院审理认为：争议商标核定使用的鞋、靴商品与各引证商标指定使用的服装、领带、皮包等商品不属于类似商品，争议商标与引证商标使用在非类似商品上，不会导致普通消费者对商品来源产生混淆，[27]判决维持商评委的裁定。

北京市高级人民法院审理认为：争议商标与引证商标核定使用的商品虽然在《区分表》中没有位于同一类似群组，但均为穿戴类商品，商品及生产商品的企业之间存在较强的关联性，因此二者核定使用的商品应为关联商品，[28]最终判决撤销商评委裁定及一审判决。(www.daowen.com)

商评委、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院对涉案商品是否构成类似商品的评判结果截然相反。商评委和一审法院都坚持以《区分表》为依据，如果在表中不是同一类似群组，则不构成类似商品。二审法院在认定过程中从商品与企业的关联性着手考虑，判定两个商标具有一定的关联性，这两个有关联的商标的使用会使消费者对商品来源产生误解，从而突破了《区分表》中的规定。上述案例得到了学界与实务界广泛关注，杭州啄木鸟鞋业有限公司不服二审判决结果，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院审理认为：争议商标核定使用的鞋、靴等商品与引证商标核定使用的服装商品虽然在具体的原料、用途等方面并不相同，但二者针对的消费对象是相同的，而且，在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，又通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售，这种情形较为多见。[29]争议商标与引证商标基本形态相同，两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为它们是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，因此，争议商标和引证商标构成类似商品上的近似商标。[30]

3.案例评析

本案中，产生争议的核心为两个商标是不是在引证商标的核准使用范围内构成类似商品上的近似商标。对类似商品的判断，尽管学界和实务界均肯定了《区分表》仅起到参考作用，但是具体到个案，商评委和法院往往又存在较大争议。根据《商标纠纷案件解释》第11条的规定，我国类似商品认定标准有二：①系争商品物理属性相同，即存在直接竞争关系。这一标准偏向于客观标准，在类似商品判断中主要参考《区分表》中的分类。②系争商品存在关联关系，容易造成混淆。这一标准偏向于主观标准，即用混淆可能性来解释商品类似，将《区分表》中不位于同一群组的商品解释为类似商品，从而为注册商标提供更大程度的保护。实务中，法院往往将两种标准进行融合，实际上更偏向于“主观可能性”的主观标准。本案中，最高人民法院对采取主观标准认定商品类似的必要性进行了充分阐述：商标纠纷中进行类似商品区分的根本目的在于避免产生来源混淆，实现公平。在个案中，如果仅仅因为它们不属于《区分表》内的相同类别而同意杭州啄木鸟鞋业有限公司的商标注册，则实际上混淆了商品物理属性与商品类似的关系。通常所说的类似商品在该表和商标纠纷案件中的含义并不完全相同，该表的商品分类是以商品的物理属性进行划分的，更多的是物理属性相近；但在商标纠纷案件中，这个概念是为维护商标所有人权利而设立的，主要关注系争商标是否可以并存、产品的客户群是否能够区分产品的生产厂商。如上述所举案例，对两个公司注册商标的核准范围，消费者可以轻松地进行区分，而最高人民法院最终判定其构成类似商品，原因在于消费者可能会认为二者的制造商相同或者有一定的联系。《区分表》中通过商品的物理属性将商品划分为不同的群组，商品的物理属性越相近，越有可能构成类似商品，但是“进行商标法意义上的相关商品是否类似的判断，不能简单作相关商品物理属性的比较，而要回到商标法上设置商品类似关系的原因去考虑”。[31]

但与此同时，商评委坚持类似商品的判定应当采取客观标准。本案中，商评委在答辩中称：“商标确权程序中需要维护类似商品判断标准的一致性，对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，以确保判断标准的相对稳定和商标审查的公平有序，避免商标申请人在申请注册时无所适从，保证注册商标的权利稳定。”[32]笔者认为从商标评审机构角度考虑，该做法亦有值得商榷之处。我国每年向商标局提出商标申请的数量甚至位列世界第一，此种情况下，要求商标评审人员逐个分析涉案商品是否类似，既不现实，也不合理。而对照《区分表》中的商品分类则简便快捷、清晰明了，能够大大提高商标评审效率，同时为注册商标保护范围提供稳定预期。[33]因此，商标注册过程中以《区分表》作为类似商品的判断依据并无不当。但是在商标异议复审、注册商标无效等程序中，案件事实上已经进入个案考虑范围，商评委理应更加注重对于个案公平的维护，所以，不考虑个案情况而是简单以《区分表》作为类似商品认定的最终判断依据，有失个案公平。

本案中，最高人民法院否认了《区分表》在类似商品判定过程中的优先性和决定性地位。笔者认同该表不应作为判定产品是否类似的最终准则，但是对于否定类似商品判定中该表的优先参考作用，法官在判定类似商品时只需从混淆可能性出发而可以不必参考该表，笔者持保留态度。最高人民法院这一做法无疑是在类似商品的认定中彻底采取主观标准，将类似商品的认定完全交由法官自由心证。法官在审理及判断过程中缺乏明确统一的标准，自由裁量权过大，且受法官个人经历、专业素养、审判经历及推理能力的影响，很有可能进一步加剧司法实践中同案不同判的现象，破坏司法活动的稳定性和可预期性，难以为经营者和商标代理人的活动提供明确指引。