商标授权确权确定的是商标专用权的范围，而在商标民事纠纷中，确定的则是商标禁用权的范围。商标权人拥有禁止他人在没有经过其同意的前提下将与其注册商标相近的商标使用于与其核准使用的商品相同或者类似的商品之上的权利。对类似商品的认定往往决定着最终商标侵权事实的认定，与系争双方的根本利益息息相关，同时也影响着交易安全与公平有序的市场竞争环境的维系。为了更好地把握我国《商标法》体系下商标评审机构及法院对于类似商品的认定现状，笔者选取了20个商标授权确权行政案例和50个商标侵权民事案例进行系统梳理和研究。[16]

1.案例时间分布

笔者此次选取的案例在时间分布上为2009年至2018年，其中2014年和2017年案例分布较为集中。2013年修正的《商标法》正式引入混淆可能性概念，笔者搜集的案例中2014年案例多达19个，反映了2013年《商标法》修正后各界对于类似商品认定的进一步思考。此外，2017年案例有17个，通过这些案例，我们也能清楚地了解现今关于类似商品判定的要素。

表1　案例时间分布一览

来源：笔者整理。

另外，此次选取的案例地域分布多为北京、上海及广州。究其原因，笔者认为北京、上海和广州各种产业尤其是高科技产业比较发达，普法率高，商标权人具有较强的自我合法权益的保护观念，且2014年后，三地先后设立了知识产权法院，专注于对知识产权纠纷的管理，相关案例更具有实际参考意义。

2.类似商品认定考虑因素

在笔者选择的50个商标民事侵权案例中，法院在判决书内对类似商品的认定除了引用《商标纠纷案件解释》第11条的规定以及说明相关公众的注意力标准外，在26份判决书中法院对类似商品认定的考虑要素进行了详细说明。除《商标纠纷案件解释》第11条外，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条亦规定了类似商品认定的参考因素。[17]类似商品的认定因素是综合、多元的，但最终均落脚于相关公众的混淆误认。因此，在进行类似商品判定时，主要考虑以下因素：

（1）功能和用途。商品的功能是产品所发挥的作用，即产品所能实现的购买者的需要；用途则代表产品可以使用的方面、范围。实践中，商品的功能和用途是判定商品间有没有构成类似的主要参考因素。在商场、超市中，货架上的物品也是按照这一因素进行分类的，如超市中分为日用品区、零食区、生鲜区等，商场一楼为饰品化妆品区，二楼为女装区，三楼为男装区等，同一区域商品的消费对象往往拥有相同的购物需求，有明确购物需求的消费者直接通过商品的功能、用途分类进入相应的区域进行选购，且相同功能或用途的商品往往具有替代性，因此有较大可能构成类似商品。在长兴东红公司、杭州彩工坊居饰有限公司、邵水永知识产权纠纷案中，一审法院在对硅藻泥和砂岩进行认定时首先考虑了用途：“以硅藻泥作为原材料制作而成的壁材属于建筑装饰材料，其主要功能是用于居室内外墙面的粉饰、环保美观，而以砂岩作为原材料制作而成的系列壁材同样属于建筑装饰材料，用于居室内外墙面的粉饰、环保美观。”[18]

（2）生产部门。生产部门指商品的制造主体，其对于类似商品判定的影响主要在于会不会导致消费者错误认为商品或服务均由同一厂家生产，或认为其之间存在一定关系。在各大企业都在积极拓展自身经营领域的今天，商品的生产部门更应该作动态的、与时俱进的考虑，如时尚品牌过去专注于服装产业的休闲服饰，近年来也开始进军化妆品行业，该品牌的休闲服装与化妆品在专卖店中均可以找到，因此并不能直接将看似不相类似的休闲服装与化妆品认定为不类似商品。在“GAP”案中，最高人民法院也指明了这点，即“对于时尚类品牌而言，公司经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象”，[19]并将其作为认定服装和眼镜构成类似商品的考虑因素之一。

（3）销售渠道。销售渠道和生产部门密不可分，通过同一方式售卖的商品，有关消费者更加容易认为它们是来自同一制造主体的产品。但是在考虑这一因素时，应当将相异的售卖模式进行区分。比如超市、百货商店，由于其同时出售各种各样的商品，不能因为同时销售而判定为类似商品，而要看具体的区域或货架；但当商品只在或一般在专卖店出售时，则会在很大程度上认定其构成类似，因为这种情况下，消费者很可能会因为两种商品都在同一专卖店出售而认为它们来自同一主体。[20]以上文列举的服装与化妆品为例，在超市及百货商场中二者往往摆放在不同区域出售，通常不会影响相关消费者对其来源的判断，而在时尚品牌专卖店中，休闲服装与化妆品共同摆放，消费者往往会默认二者来源于同一生产者，故二者构成类似商品。

（4）消费群体。消费群体就是指商品的购买人，若其存在较大差异，一般认定为不存在混淆可能性，不属于类似商品，故消费群体也是法院在认定类似商品时常常加以分析的要件。在“星河湾”商标案中，原审法院认为，炜赋公司开发的“星河湾花园”一、二期属于普通价位商品房，主要销售对象是市政建设项目征地的拆迁户；而宏富公司开发的“星河湾”楼盘属于高档商品房，价格较高，消费群体也与拆迁户不存在重合。炜赋公司开发的商品房位于江苏，没有证据证明宏富公司的“星河湾”商标在江苏当地具有较大知名度，消费者在购房时也会给予比普通商品采购更大的注意力，不会产生炜赋公司开发的“星河湾花园”与注册商标或宏富公司开发的“星河湾”楼盘存在特定联系之误认，[21]故认定被告将“星河湾花园”作为楼盘名称不构成侵权行为。

（5）其他。除上述因素外，在进行类似商品判断时，商评委及法院还会综合考虑其他因素的影响。如在“加加”案中，最高人民法院将引证商标的知名度和显著性纳入考量范围，并指出“虽然判断商品是否类似主要应考虑前述的功能、用途等因素，但相关商标的知名度对于判断是否容易引起相关公众混淆会产生影响”。[22]在“七匹狼SEPTWOLVES及图”商标争议案中，法院将互补性商品作为判断类似商品的考虑因素之一。互补性商品是指两种商品之间虽然差别较大，但其功能互补，一种商品对于另一种商品的使用来说是不可或缺的。该案中，法院将“烟草及其制品”与“烟具、火柴”认定为类似商品。此外，在不同的案件中，商评委、法院还曾将原料、生产工艺、商标标志的近似程度、诉争商标权人的主观状态等作为类似商品判断的参考要件。

类似商品判断的影响因素虽然多元，但在实践中对各因素的考量并不是孤立的。目前，法院在实践中主要从混淆可能性出发，进行综合分析。在分析过程中，对各因素的考量也应有主次之分，商品的功能和用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是重点因素，如果通过这些因素能直接判定构成类似商品，则可以不再参考辅助因素。引证商标的知名度与显著性、互补性商品等属于辅助因素，只有在主要因素难以把握的情况下才需加以考虑。(www.daowen.com)

图1　类似商品认定考虑因素

3.改判情况

笔者收集的20个商标授权确权行政案例中，上诉案件12个，其中再审案例1个，上诉率达到60%，法院判决撤销商评委裁定2个。由此可见，在商标授权确权行政案件中，法院和商评委之间尚存在一定分歧，对于类似商品判定规则理解不一。

表2　商标授权确权行政案件改判情况

来源：笔者整理。

通过分析上述案例可知，商评委和法院出现分歧的原因在于商评委在进行商标核准注册和异议复审的过程中，对《区分表》中的产品分类依赖较大，仅根据上文提出的客观因素予以比对；而法院在审理案件的过程中，更多地考虑了系争产品之间的关联性以及相关公众产生混淆的可能性。此外，在案件审理过程中，当事人往往会补充更多证据，这也在一定程度上影响了最终的审理结果，促使案件审理结果更加接近实质正义。[23]

本次收集的50个商标侵权民事案例中，判决撤销原判及改判的有6例，部分改判1例，占总案例的14%，判决维持的案例占86%，不同法院对于类似商品的认定规则和适用亦存在一定分歧。

表3　商标侵权民事案例改判情况

续表

来源：笔者整理。

通过分析以上一、二审过程中法院对于类似商品的认定，可知不同认定结果的出现主要有以下两方面原因：①对于《区分表》在类似商品认定中的作用认识不一。长兴东红公司、杭州彩工坊居饰有限公司、邵水永知识产权纠纷案[24]中，关于硅藻泥与砂岩有没有构成类似这一问题，一审法院根据个案对客观要素进行了逐一分析比对，而二审法院则直接向原国家工商行政管理总局征求意见，以《区分表》中的分类为直接判定依据。②法院对于《商标纠纷案件解释》第11条中规定的“相同”的程度理解不一。在红牛公司等与李劲侵犯商标专用权纠纷案[25]中，一审法院认为红牛功能饮料与非医用营养液的消费群体均为需要补充营养的特定人群，而二审法院对消费对象进行了进一步细分，认为红牛维生素功能饮料更适用于易疲劳人群，而非医用营养液适用于身体虚弱者和老人，二者消费对象不一致，不构成类似商品。

此外，笔者收集的70个典型案例中涉及的类似商品，涵盖食品饮料、家装建材、人用及兽用药品、日常用品等各方面，表明各行各业的从业者均对商标权愈加重视，其中涉及家装建材类似商品的案例占到案例总数的一半以上。笔者认为家装建材通常在细分的建材市场进行集中销售，消费者进行选购的过程中往往同时接收到不同产品的信息，如果相似商品用在家装建材上，更容易产生混淆，故法院在类似商品认定过程中，对于一些物理属性差异较大的商品，如瓷砖和马桶、墙纸与地板，也往往认定为类似商品。