2013年《商标法》中类似商品的概念出现在第30条[1]以及第57条有关商标侵权的情形规定第2项。[2]最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标纠纷案件解释》）第11条进行了进一步说明：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”[3]虽然法律及司法解释均对这一概念的定义作出了具体规定，并在规范意义上确定了类似商品的认定准则，但是在司法实践中对其法律属性仍存在不同理解。

事实认定和法律适用是审理案件的关键，法官的“目光将在事实与法律秩序的相关部分之间来回穿梭，目光在事实与法律规范之间来回穿梭是法律适用的普遍规律”。[4]事实认定是法律适用的前提和基础，我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”事实认定清楚正确对解决纠纷至关重要。通常情况下，对于法律工作者来说，事实认定和法律适用是泾渭分明的。但是，在商标授权确权行政案件及商标侵权民事案件中，对类似商品的定性经常会出现不同声音。例如，在“贵妃”商标权纠纷案中，判断被告马王堆公司的产品醋饮料与原告方太新怡华公司的产品调味品醋是否构成类似商品时，一审法院通过对引证商标和被诉侵权商标核准使用的商品的成分、销售渠道等进行逐个对比后认定醋和贵妃醋产品构成类似商品。在二审中，北京市高级人民法院引用在先文件认定二者构成类似，[5]没有结合个案情况对系争商品是否构成类似商品进行认定，而是直接将原国家工商行政管理总局商标局对商品类别的划分当成了个案中类似商品的判断结论，[6]推翻了一审法院的判决。(www.daowen.com)

笔者不认同该二审法院的看法，因为对类似商品的认定并非共性判断，而应该根据不同案情和因素进行实质性的分析与认定。事实上，案件具体情况千变万化，类似商品的认定也是相对动态的，因案情不同而不同。此案中认定的类似商品，彼案中由于影响因素不同未必构成类似商品；过去认定为类似的商品，现在不一定类似。因此，并不存在可以统一对号入座的标准，主流观点也赞同类似商品的认定是个案事实认定问题，而非在已有事实基础上的法律适用问题。法官在审判此类个案时，应按照类似商品判断标准，综合考虑商品的生产厂商、出售方式、特定地区的消费习惯等因素进行事实认定，而不应脱离具体案情直接适用某一规范性文件中的结论。类似商品的认定也仅针对涉案商品发生效力，而不针对案外非特定第三者。撇开个案具体案情交由权威部门“统一认定”，或直接比照《类似商品与服务区分表》（以下简称《区分表》）等文件获取结论的做法，实际上等于放弃和转移了法院的审判职权，使本应由法院作出的认定被与案情无关的检索代替。[7]