1.明确近似商标的概念

近似商标概念的准确界定是研究近似商标认定的基础。近似商标的认定原则、内容、考量因素均是在近似商标概念上进行的，也只有明确近似商标的概念，法院才能对近似商标下的商标侵权有更准确地把握。近似商标不同于近似商标标识，其不仅要满足商标标识近似的条件，而且要易使相关公众混淆误认。为减少近似商标与近似商标标识使用混乱的现象，有必要在立法上规范两者的使用，而考虑到《商标法》的效力最高，适用范围最广，笔者建议对《商标法》第57条第2项做出修改，改变其之前用“商标近似”指代“商标标识近似”的做法，规范用语。2013年《商标法》已明确混淆可能性为商标侵权判定标准，该做法是值得肯定的。商标是由其标识本身的外在符号和该符号所传递的信息组成的，商标权人通过该商标向消费者传递自己商品或企业的信息，同时禁止其他竞争者以使消费者混淆的方式来使用该商标信息。[84]商标法中采用混淆可能性标准对商标权人利益不会产生不利影响，同时打破了之前法律规定不统一的尴尬局面，明确了混淆可能性的地位，因此要继续遵循该标准。据此，可将《商标法》第57条第2项修改为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标标识近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标标识相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。该建议条文既保留了原文的含义，又不会与《商标纠纷案件解释》中“商标近似”的规定相冲突。同时，该建议条文延续了《商标纠纷案件解释》对“商标近似”的认定，理顺了商标标识近似、商标近似、混淆可能性三者的关系。

2.完善近似商标认定考量的因素

近似商标的认定应综合考量多种因素，明确近似商标认定的多种因素可以为法官的个案判定提供依据，并约束法官裁量的任意性。结合我国司法实践和学者研究，除了商标标识近似这一基础考量因素外，影响近似商标认定的因素还包括商品的类似程度、商标的显著性和知名度、实际混淆、商标共存情况及主观意图等。为约束法官在商标近似认定中的自由裁量，并确保司法实践与立法的统一，建议对近似商标认定考量的因素进行规定，具体可通过修改司法解释，将《商标纠纷案件解释》（2020年修正）第10条第3项修改为：判定商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度、商品或服务的类似度、实际混淆、商标的共存情况、被告的主观意图等因素。[85]同时，也可以增设新的条款对商标的显著性和知名度、商标的共存情况、实际混淆、被告的主观意图这些因素的内涵进行具体规定，明确各要素在认定时应注意的要点，以方便法官在近似商标认定中更加准确地适用这些因素，增加法律适用的可操作性。(www.daowen.com)

3.规定市场消费者调查制度

作为一种新兴的判断商标近似的方法，市场消费者调查还在不断发展完善。商标消费者调查可以有多种形式，但目前司法实践中最常见的是商标问卷调查。商标问卷调查是指通过专门机关对真实购物环境下相关公众购物的感受进行调查和收集，以反映实际的市场环境下消费者对商标近似和商品类似的感受。[86]在英美等国家，商标问卷调查作为一种新兴证明方式，在法官判定混淆可能性中得到有效的应用。在英国，早在20世纪中期法院就引入了问卷调查制度，常用于证明混淆发生的概率、品牌的知名度及商标的显著性。但商标问卷调查的结果常会被被告方攻击或否认，其经常使用的攻击理由有样本数量太少，选取的受访者缺乏代表性，提问的问题有暗示性，所访问的结果与案件无关等。[87]不同于英国，美国法院十分重视问卷调查证据，相关当事人不提交此类证据时可能要承担败诉的后果。就问卷调查的证明目的而言，美国法院明确问卷调查证据的意义不在于对实际混淆情况的证实，更大的意义是将其作为混淆可能性认定的参照意见，以此来避免法官过大的主观判断倾向。[88]英美法院对问卷调查的重视程度固然不一样，但两国法院均认可其在混淆可能性上的证明力。为完善商标问卷调查制度，提高商标问卷调查的采纳率，英国商标注册机关在Black & Decker v.Atlas一案中，通过列举问卷调查证据存在的问题，明确了问卷调查证据应遵循的原则。其具体列举的因素包括：选样的公众不具有代表性；选择的场所不具有代表性；非中性环境；没有筛选；对受访者的误导；条件的不一致性；过于标准的答案；预先设定答案。[89]美国法院在评价问卷调查证据效力时通常要考虑的因素与英国商标注册机关在Black & Decker v.Atlas一案中考虑的因素相同或近似，具体包括：调查对象为相关消费者；调查采取对相关公众的抽样调查法；调查问题不能具有诱导性；调查时不能给消费者相关的刺激；调查要根据不同情形采用恰当的方法。[90]

就我国而言，法律并没有对问卷调查进行专门的规定，但其也不属于不能作为证据的情形。[91]为了使问卷调查结果更客观，使其效力得到法院和执法机关的认可，可以借鉴英美国家的实践经验，在问卷调查中遵循相应的规则和程序：①问卷调查必须委托独立的第三方机构进行，且要经过公证处的公证。独立的第三方机构相对于双方当事人来说，更加客观、中立，但考虑到第三方机构通常由一方当事人委托，双方之间存在一定的利益关系，需要对该调查进行公证，由公证机关对调查问卷的内容、发放、回收、汇总进行公证。②问卷调查的问题不能有诱导性，且要经双方当事人同意。考虑到问题的设计会直接影响到调查的结果，对问题的设计一定要尽量客观、中立，不能以任何方式暗示正确答案，且为平衡双方当事人的利益，问题内容一定要经双方当事人同意。③调查方式要结合商品自身的性质，采用恰当的方法。消费者调查方式有很多，如电话调查、实地走访调查、网络调查等，不同的调查方式会影响到调查的结果，所以专业的第三方机构必须提前对涉案产品进行市场评估，采用最能反映消费者真实购物状态的调查方法。