1.近似商标概念使用不统一

依据《商标纠纷案件解释》（2020年修正）第9条的规定，商标近似包含两层含义：一是商标的外观、形状、含义等客观要素近似；二是商标可能使相关公众对商品或服务的来源产生混淆。但是2013年修正的《商标法》并没有对商标近似概念进行明确规定，且依其规定，商标近似似乎仅指商标标识的近似。依照上述立法规定，商标近似有事实意义上的商标标识近似和法律意义上的“混淆性近似”两种理解。由于立法规定不明确，司法实践中法院对商标近似也存在不同的理解。笔者对2008年至2016年期间，最高人民法院公布的中国法院知识产权司法保护十大案件、五十个典型案例、中国法院十大创新性知识产权案件进行检索汇总，并筛选出120个商标侵权纠纷案例，通过进一步的分析筛选，共得到29个有关商标近似的商标侵权纠纷案例。在这29个案例中，只有17个案例中的商标近似指的是“混淆性近似”。其余的12个案例中，有10个案例的商标近似指的是商标标识的近似，1个案例的商标近似既指商标标识的近似，又指“混淆性近似”，1个案例的商标近似的含义未具体说明（具体参照附表1）。

由附表1可以看出，司法实践中对商标近似概念的使用并不统一，不少法院将商标近似等同于商标标识近似，如在派诺特贸易（深圳）有限公司与上海派诺特国际贸易有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，[82]法院认为涉案商标中的图形与原告的G944420号商标的主要部分相同，属于近似商标。商标近似概念的不统一，也使得司法实践中混淆可能性与商标近似的关系混乱，这不仅影响到当事人的权益主张，妨碍司法审判的公正，而且有损司法的权威。因此，在立法与司法实践中科学、合理界定统一的商标近似概念实属重要。

2.近似商标认定因素缺失

关于近似商标认定应考虑的因素，《商标纠纷案件解释》（2020年修正）规定要考虑商标的显著性和知名度。近似商标认定的关键是混淆可能性，作为一种较主观的评判标准，我国商标法律对混淆可能性的认定没有专门的规定，这也使得近似商标认定因素缺失，法官在近似商标认定上会有不同的考量因素。在笔者检索到的29个有关商标近似侵权的典型案例中，18个案例对商标近似采用“混淆性近似”的概念，笔者对这些案例进行分析，并汇总了法院在商标近似认定时考量的因素（具体参照附表2）。(www.daowen.com)

对于商标近似认定考量的因素，附表2中的18个案例均考虑了商标标识的近似度，其中有8个案例考虑了商品或服务类似度，有11个案例在商标近似认定时考虑了商标的显著性和知名度，有3个案例考虑了主观意图。由此可以看出，司法实践中对近似商标认定的考量因素并不统一，除了商标标识的近似度外，对于商标的显著性和知名度、商品或服务的类似度、主观意图等因素，部分法院在商标近似认定时并不予以考虑。法官的这种做法不仅不符合商标法律的规定，而且可能导致商标近似认定结果不公正。即使法官对商标近似的认定是正确的，由于判决书中对商标近似认定的考量因素说理不充分，也很难获得当事人的认可。商标近似认定考量因素的不一致，不能有效约束法官裁量的任意性，很可能出现同案不同判的结果，不仅严重损害当事人的利益，更有损司法权威。

3.商标近似认定缺乏相应的市场消费者调查

在商标近似认定中，除了考量商标标识的近似程度以及其他相关的因素外，参照市场消费者调查也是很有价值的。市场消费者调查主要是通过对特定消费者的问卷、访谈、提问等方式，了解和统计特定消费者对商标相关问题的态度，从而在诉讼中证明当事人主张。[83]涉案商标是否存在混淆可能性，从本质上来说，产品的消费者才是真正的判断主体，法官在司法实践中依据各种因素，对商标近似认定所做的判断，也只是以假想消费者角度作出的一种推断，而这并不能真正取代实际消费者的认知结果。因此，法官在商标近似认定中，有必要引入市场消费者调查，将市场消费者调查的结果作为认定商标近似的一种考量因素。司法审判中，当事人多通过提交调查问卷的方式来证明自己的主张，但由于法律并未具体规定该方法，其在审判实践中的应用并不乐观，当事人提交的此类证据也多不被法官采纳。笔者在无讼案例网上，以“侵害商标权”“商标近似”为关键词，检索到6 325个民事案件。在此检索结果基础上，又增加关键词“调查问卷”，检索到的案件量缩减为16个。去掉重复的和串联案件，有效的案件有11个。在这11个案件中，有3个案件法院将当事人提交的调查问卷作为判定混淆可能性的考量因素。剩余的8个案件，其中3个案件法院因为调查对象具有局限性、调查问卷内容设计不合理、有当事人的主观判断等原因而不予采纳，另5个案件法院在没有说明任何理由的情况下，直接对当事人提交的调查问卷不予采纳。从上述检索结果可以看出，调查问卷在我国商标侵权诉讼中应用很少，法院对调查问卷的采纳度偏低。法院不重视商标的市场消费者调查结果，这反过来导致当事人在商标近似侵权案件中不再提交相应的市场消费者调查证据，商标近似认定中也一般不考虑市场消费者调查结果。