商标是使用在商品或服务上的符号,不能起区分商品或服务来源作用的符号不是商标,因此,商标与商品或服务是不能分离的。商品或服务的类似程度能影响相关公众对不同产品来源的认知,在混淆可能性判定中起重要作用。具体来说,在两种相同商品或服务上,商标标识存在一定的相似度就可能使消费者误认,从而构成近似商标;反之,在两种完全不同的商品或服务上,即使商标标识近似,消费者也不太容易产生混淆。对于商品或服务近似的判断,《商标审查及审理标准》和《商标纠纷案件解释》(2020年修正)对商品或服务的类似进行了详细的解释,[67]国家工商行政管理局商标局也依据《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》制定了《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)。《区分表》对商品或服务种类有很直观、明确的划分,可以作为判断商品或服务是否类似的重要参考依据。当然,《区分表》只是一种固化的评判标准。由于商品的种类是不断发展和变化的,机械地以《区分表》为判断依据不符合个案的实际情况,且判断商品类似的关键问题不是相关公众是否可以很容易地分辨出涉案双方当事人各自的商品,而是系争商品是否可能被相关公众归为同一来源。[68]因此,司法实践中,法院一般将《区分表》作为商品或服务类似的参考因素,而不是决定因素。例如,在广州高建控股有限公司诉无锡市贝贝翡诗娱乐酒吧商标侵权纠纷案中,法院认为通过证据可证明被告提供的服务属于区分表中的第43类,原告使用的夜总会服务是第41类,但《区分表》不是判断商品或服务类似的最终依据,只能作为参考,考虑到夜总会等服务与酒吧服务在服务目的、内容、方式等方面有相同之处,易使消费者产生两者存在特定联系的联想,故二者构成相似服务。[69]司法实践中,如何认定商品或服务的类似性,没有统一的标准,尚需结合多种因素综合判断。以美国司法实践为例,关联商品的认定通常考虑两方面:一方面是产品自身的性质,主要包括产品的类型、内容或目的、使用情况、功能等;另一方面是产品所在市场的性质,主要包括贸易渠道、目标市场、消费对象等。[70]欧盟法院则认为判断商品或服务是否类似,应将商品或服务相关的因素都列入考察范围,这些因素有产品类型、消费对象、产品使用方式、产品或服务间的竞争或互补关系,而且不限于这些因素。[71]结合美国和欧盟法院的司法实践,我国在商品或服务的类似程度判断中,可以综合商品或服务的用途以及类型、商品或服务的用法、商品或服务针对的对象等来综合判断。但这些因素的重要程度是有区别的。一般来说,商品或服务的用途以及类型是决定作用较大的因素,商品或服务的用法、销售渠道、服务对象决定作用较小。[72](www.daowen.com)
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