《商标纠纷案件解释》（2020年修正）明确规定，商标近似应考虑商标的显著性和知名度。[60]对于显著性的理解，传统理论更倾向于商标标识自身是否醒目独特，即商标的固有显著性，但随着对商标识别功能的进一步理解，目前学者们多认为标示区分不同生产商的商品或服务才是显著性的本质属性，[61]即显著性的本质是具有标示性和区分性。从消费者认知角度考虑，商标显著性就是商标对消费者心理产生的影响力，是消费者知晓特定产品信息的能力，当一标识在消费者记忆里与特定商品或企业产生对应的联系时，该商标才具有了显著性。《商标审查及审理标准》对商标显著性作出规定，将使用时间、使用方式、广告宣传、商品本身的销售额、市场占有率等作为其判定的考虑因素。[62]具体来说，商标使用在特定商品上的时间越久、对商标品牌的宣传力度越大、企业市场占有率越高、消费者的认知度越强，商标的显著性也就越强。商标显著性的强弱会直接影响到消费者对商品的识别，显著性强的商标在消费者记忆里留下的印象较深，消费者容易以该商标相关的大量信息为依据，自动地将其他标识与商标权人的商标特征相匹配，从而忽视侵权标识与商标权人商标的区别，为混淆可能性埋下隐患。[63]因此，商标的显著性越强，消费者越容易将外界侵权标识误认为商标权人的商标，从而加大混淆的可能性。

知名度是指商标经过使用在消费者中产生的影响力和好评度。知名度与显著性不同，一个有效的、具有显著特征的商标不一定享有知名度，但显著性并非与知名度无关，显著性强的商标获得知名度的可能性更大。[64]商标知名度作为一种市场评价，其知名度的获得与商家的广告宣传力度、商品自身的质量、商标使用时间、公众的知晓度等有关。法院在实际审判中需结合当事人提交的证据进行综合判断，该知名度可以是针对我国的某个地区，也可以是针对全国，具体需要结合相关公众范围进行判断。在商标侵权诉讼中，商标知名度越高，公众对其知晓度越大，该商标被其他竞争者模仿的可能性越大，因此，知名度高的商标需要更强的保护力度。具体来说，若涉案商标的知名度高，即使涉案商标与被诉标识近似程度低，商品类似度也不高，仍可能被认定为存在混淆可能性，从而构成近似商标。这点可以从对驰名商标的特殊保护看出，对于享有较高声誉的驰名商标，商标法给予其跨类保护，相关权利人享有以存在混淆可能性为由，禁止第三人在不同类别商品上使用与其商标相近似标识的权利。当然，若涉案商标与被诉商标知名度都很高，需给予两商标同等的保护，此时应综合考虑商标使用状况、使用历史等其他因素，来确定是否存在混淆可能性，[65]如著名的鳄鱼商标侵权案，最高人民法院认为虽然两商标近似，但考虑到二者在中国市场的实际使用情况以及二者的共存历史，且二者具有各自的知名度，主观上无侵权意图，结合双方的发展历史和共存状况及其他相关因素，认定两商标不构成“混淆性近似”。[66](www.daowen.com)