关于混淆可能性，前面在论述近似商标的含义时已经涉及。鉴于其在商标侵权诉讼中近似商标认定上的极端重要性，本部分需要进行更深入的研究和探讨。

1.混淆可能性的含义

关于混淆的含义，主流观点认为：“混淆是指无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓。”[35]依照《商标纠纷案件解释》的规定，混淆分为“来源混淆”和“关联关系混淆”。“来源混淆”指的是消费者把其他商品误当作自己想买的特定标识的商品，如消费者误将“公午”插座当作知名的“公牛”插座，或者消费者明知该商品不是自己熟悉的商品，却误以为该商品与自己熟悉的商品来自同一长家，[36]如消费者不会将“公牛”牌台灯误以为“公牛”牌插座，但可能误以为两者来自同一厂家。“关联关系混淆”指的是消费者误以为该商品与自己熟知的商品所归属的公司存在母子、连锁、赞助、授权使用等关联关系。从时间维度考虑，混淆分为“售前混淆”[37]、“售中混淆”和“售后混淆”[38]。[39]“售前混淆”和“售后混淆”扩大了混淆的范围，强化了对商标权的保护力度，但同时减弱了商标相对人的利益。我国目前尚不考虑消费者“售前混淆”或“售后混淆”的情形，主要研究的是“售中混淆”，即以消费者实际购物时的心理状态为判断标准，若其在购物时对所想购买的产品产生混淆误认，就构成“混淆”。

出于商标保护的现实需要，以及考虑到实际混淆在证明上的高难度，商标法只要求具有混淆可能性即可。[40]而且实际混淆表明混淆已经发生，但是结合近似商标的立法目的，近似商标认定是为防止消费者的利益和经营者的利益遭受侵犯，它更注重对损害的预防，而不是事后的挽救，所以只要存在混淆可能性，即可认定为近似商标。另外，混淆可能性中的“可能性”并不是一般的可能性，必须是具有很大的现实可能性，[41]即这种可能性发生的概率很大，是一种很容易发生的可能性，而不是一种概率很小的可能性。这种混淆可能性界于一般混淆可能性和实际混淆之间，没有具体的量化标准，需要法官结合具体案情进行合理心证。

2.混淆可能性的认定

（1）比较法上的多因素检测方法。对于混淆可能性的认定，各国普遍采用“多因素考量方法”。以美国为例，其商标法将混淆可能性作为判定侵权的核心要件，美国联邦第九巡回上诉法院在AMF案中对混淆可能性的系统归纳已成为混淆可能性认定的典范。[42]该案总结了混淆可能性认定需考虑的八种因素：①商标标志的显著性；②商品的近似度；③标志的相似性；④实际混淆的证据；⑤所使用的营销渠道；⑥商品类型和消费者的关注程度；⑦被告的主观恶性；⑧产品扩张发展的可能性。[43]该案也为美国法院衡量混淆可能性提供了考虑的因素标准。当然，法院在实践中考虑的因素并不都是这八种，如1983年Lapp案中，第三巡回上诉法院考虑的因素为10 种，1973年的DuPont案中，法院考虑的因素多达13 种。[44]法院考虑的各因素并不是同等重要的，其中几个因素在混淆可能性认定中处于核心位置，具体包括商标标志的显著性、标志的相似性、商品的近似度、被告的主观恶性。[45]这些因素之所以在混淆可能性认定中比较重要，主要是因为其对消费者的认知影响比较大。

欧盟商标法以商标标识相似为基础，以混淆可能性为限定要件，可见其不同于美国商标法，采用的是相对限缩的混淆可能性。商标的近似性、商品的类似性与混淆可能性都是商标侵权判定的要件，其中商标的近似性和商品的类似性是混淆可能性的前置条件。[46]法院在实践中对混淆可能性考虑的因素有：显著性和知名度、商品的类似度、商标标识的近似程度、消费者在购买商品或服务时的注意力水平、商标的使用时间及流通范围等。[47]虽然在混淆可能性判定中，每个案件所考虑的因素不是固定的，侧重点也不同，但依据欧盟《商标指令》的规定，“混淆可能性的认定取决于多个因素，特别是商标的市场知名度，与其他已使用或已注册的商标的联系，商标和标识的近似程度以及其所使用的商品或者服务的类似程度”。[48]这些因素在混淆可能性的判定中相互补充，即如果商标标识十分近似，商标显著性和知名度也很高，此时对商品类似的程度要求会相对较低。

加拿大商标法则将混淆作为判定商标侵权的关键。为更加准确地认定混淆，其《商标法》明确规定了认定混淆的因素。加拿大《商标法》第6条规定：“在考虑商标之间是否会构成混淆时，审判机关和核准注册机构要结合实际证据，对下列因素进行考虑：①商标或商号自身的强度及在消费者间的熟识度；②经营使用商标的时间；③产品或服务所属行业性质；④交易的类型；⑤标识在发音、内容或外观上的近似度。”[49]当然，这些考量因素也并不是同等重要的，应根据各个案件的实际情况确定各因素的重要性，并且在加拿大《商标法》第6条中，任何一项因素都不具有决定作用，应与其他因素结合起来考虑。(www.daowen.com)

上述立法例对混淆可能性的判定均采用“多因素考量法”，虽然具体文字表述不太一样，但考量的因素大多集中在商标标识近似性、商标标识显著性、被诉侵权人的主观恶性、商品的类似度这些方面。在“多因素考量法”中，单个因素，如商标的显著性和知名度，并不能直接决定混淆可能性是否成立，需要结合其他因素来综合判定。当然，不同立法例的“多因素考量法”所考量的因素并不是完全一致的，它是各国家和地区依照自身的司法实践经验总结的。但总体来说，各国家和地区在混淆可能性认定中考量的因素存在很多相同或相似之处。

（2）我国的多因素检测方法。对混淆可能性的认定，我国《商标法》没有明确规定。[50]在我国商标司法实践中，法院借鉴了国外“多因素法”进行分析判断。如辽宁东祥公司诉哈尔滨东祥公司侵害商标权纠纷案中，最高人民法院认为在辽宁东祥公司注册“东祥”系列商标前，哈尔滨东祥公司已经持续使用“东祥”及“东祥金店”标识，哈尔滨东祥公司出于对当地消费者呼叫习惯的考虑，将企业名称中行政区划的首字“哈”与其字号“东祥”结合使用，以“哈东祥”和“哈东祥金店”作为商业标识用于经营活动，已经形成了一定的市场声誉和知名度，而且主观上也并无攀附辽宁东祥公司的故意。[51]考虑到双方各自使用“东祥”标识的历史渊源，以及首饰珠宝行业普遍存在将企业名称或字号与商标结合在一起使用的行业惯例，提到“哈东祥”及“哈东祥金店”，相关公众均能够将其与哈尔滨东祥公司及其商品形成对应联系，不会将其与辽宁东祥公司的“东祥”系列商标相混淆，因此不构成侵权。[52]

又如成都稻香公司诉山东稻香园公司等侵害商标权纠纷案中，最高人民法院认为山东稻香园公司的被诉标识和成都稻香公司的注册商标都有文字“稻香园”，但两者的构成要素存在明显区别，且涉案商标图形部分较为突出，整体效果上两者存在一定区别。[53]另外，在成都稻香公司的商标申请注册之前，山东稻香园公司已经开始使用并生产“稻香园”品牌的商品，且已经具有一定的知名度，建立了较高的市场商誉，主观上不存在攀附成都稻香公司注册商标的主观意图。此外，山东稻香园公司在包装物上使用的标识除了“稻香园”文字外，还包含“DAO”和“稻穗”图形等，与成都稻香公司的注册商标存在较大区别，且其在包装上同时还标注有“山东稻香园食品有限公司”等生产商或制造商信息，而成都稻香公司的商品包装上则标注有“成都市稻香食品有限责任公司”等字样。因此，以一般消费者的注意力为标准进行判断，不容易对商品来源产生混淆或误认。[54]综合考虑涉案商标的显著性、知名度和组成要素、实际使用情况以及被诉标识的使用是否存在攀附他人商誉的不正当意图等因素，最高人民法院认为，根据现有证据不足以认定山东稻香园公司使用被诉标识容易导致相关公众的混淆。[55]

由上述案件可以看出，我国审判实务中在判定混淆可能性时会综合考虑显著性和知名度、被诉侵权人是否有攀附他人商誉的不正当意图、相关地域市场的差异、实际使用情况等因素。混淆可能性考量的多因素是开放的，在不同的商标侵权案件中，法官会依据涉案标识和被诉标识的实际使用情况进行考量判断，在没有法律明确规定的前提下，不同法官所考虑分析的因素可能是不同的，且对于这些因素如何分析考量也缺乏明确的法律标准。笔者将在下文通过“近似商标认定考量的因素”部分，对具体考量因素进行理论的分析，以期促进混淆可能性判定的完善。

3.混淆可能性与商标近似的关系

依据上文对近似商标含义的阐述，近似商标采用法律意义上的“商标近似”概念，混淆可能性是其判定的要件，即混淆可能性是原因，商标近似是结果。正如一些观点指出的，在商标侵权认定中所要求的“近似”是法律意义上的概念，其中包含了混淆的内容，即混淆可能性是商标近似存在的前提。[56]但很多人对此有不同的意见，有人认为混淆可能性是认定侵权的最终标准，商标近似只是判断混淆可能性是否成立的一个考量因素，而且不是必需的考量因素。[57]也有人主张，商标近似和混淆可能性是判断商标侵权的两个独立要素，近似是前提要件，混淆可能性是结果要件。[58]这些争议无不反映了混淆可能性与商标近似关系的混乱，究竟是前者是后者的判定因素，还是后者是前者的考量因素，应怎样理解两者之间的关系，亟待进一步的思考。

之所以存在上述理论界和实务界对两者关系的不同理解，很重要的一个原因是他们对商标近似含义的理解不同。笔者在仔细分析他们的观点后发现，持后两种观点的人所主张的商标近似指的是商标标识近似，不包含混淆的主观判断。笔者在上文中已阐述，本文所研究的商标近似指“混淆性近似”，它是商标标识近似和混淆可能性的上位概念，一定要在实际使用中区分商标近似与商标标识近似。商标标识近似是近似商标认定的基础，是近似商标认定必须考量的一个前提，它与混淆可能性共同构成商标近似认定不可缺少的两个要件，其中商标标识近似是基础要件，混淆可能性是核心要件。在近似商标认定时，首先要分析商标标识的近似度，然后再判断是否存在混淆可能性。如果商标标识完全不相同或差异很大，则可以直接判定不构成近似商标，无须再判断混淆可能性；如果商标标识很接近或有部分内容相同，则要综合其他因素判断是否存在混淆可能性，若存在，则构成近似商标，若不存在，则不构成近似商标。以混淆可能性作为近似商标认定的核心和关键要件，更能体现商标的识别本质，明确近似商标认定的外部边界，有利于制止不正当竞争行为的出现，实现商标法的立法目的。需注意的是，混淆可能性之确认对近似商标认定有极端重要的意义，特别是在商标标识近似程度不容易确定时，混淆可能性对最终的认定结果起到决定性的作用。因此，混淆可能性也是法官在实际审判中会着重分析考虑的要件。在近似商标认定中，采用上述“商标标识近似+混淆可能性”的判断模式，有利于更好地明确近似商标的认定规则，保持法律适用的稳定性和连贯性，平衡商标权人与消费者之间的利益，维护商标的本质功能。