1.商标标识近似

商标标识近似是近似商标认定的基础。在商标标识近似的情况下，两种有竞争关系的商品更易让消费者产生混淆，构成近似商标。一些公司为了保护自身的商标，避免商标被模仿，会尽可能将与其商标相似的标识都申请注册，如农夫山泉有限公司为保护“农夫山泉”商标，将与其相似的“农夫雪泉”“农夫山庄”“农夫庄园”等一系列标识均申请注册。这种做法虽然在一定程度上保护了注册商标免受侵犯，但也增加了商家的经营成本，并可能造成商标资源的浪费。为解决此类问题，需要明确近似商标的认定标准，特别是近似商标标识的认定，使商家能预期得到保护，减少其不必要的成本支出。依据《商标纠纷案件解释》第9条的规定，对近似商标标识的判断，主要从外观、读音、含义三个方面进行综合判定。

首先，从外观上判断商标标识是否近似。通常情况下，商标的外观是商标给消费者的最直观的感受，很多消费者对商标的认知和记忆都是从商标的外形开始的，消费者在购物中也常通过记忆中的标识外形来区分不同商品。对于商标外观的近似，应结合商标的文字、字母、图形、颜色、标记或其组合综合判断，从视觉上确定整体外观能否造成混淆。[19]商标外观的相似判断，应遵循整体观察与主要部分结合的原则，其中以整体观察为主，主要部分为辅，即使两商标个别细节存在差异，在整体观察相似或主要部分相似的情况下，容易引起混淆的，仍构成近似商标。如北京通州区务东茶庄与杭州西湖区龙井茶产业协会侵害商标权纠纷案，法院认为“西湖龍井”中的“龍”与涉案商标“西湖龙井”中的“龙”简繁体不相同，但读音、含义相同，已构成近似商标。[20]又如，在北京金塔文化公司等与北京伊美馨月公司侵害商标权纠纷案中，法院认为被诉的“爵悦汇”商标的显著识别部分为“爵悦”，与涉案商标“爵悦”文字相同，构成近似商标。根据上述两个案例，在商标整体观察相似或主要部分相似的情况下，均可能被认定为商标标识近似。但应注意不能仅依靠标识主要部分相同或近似，就判定两个商标标识近似，在判断过程中还应综合考虑整体观察效果，这样能使判断更科学。

商标标识是由汉字、图形、标记、字母、颜色、数字或其组合等组成的。在对其外观近似进行判断时，需注意把握以下三种情况：第一，注意顺序调换对商标外观的影响。在商标组成元素相近的情况下，调整元素位置，商标标识会发生改变，但其外观仍可能构成相似。如伊美尔控股集团公司与黄爱丹侵犯商标权纠纷案中，法院认为黄爱丹使用的“伊尔美”文字与伊美尔商标中的“伊美尔”文字虽然排列顺序不同，但这三个文字相同、各字读音相同，易造成对相关美容整形服务来源的混淆、误认，因此，法院认为两者商标构成近似。[21]第二，注意色彩给商标外观带来的影响。色彩通常不能单独作为商标标识近似的判定条件，如罐装颜色相同的饮料，造型不同，即使颜色相同，也不可能构成近似标识。色彩要与形状结合起来，两者形成一个较完整的整体视觉，进而影响消费者对商标标识外观的判定。第三，注意外文商标外形的特殊性。外文商标不同于中文商标，考虑到中国境内相关公众对外文商标的认知能力，在占外文商标或其显著部分一半以上的字母相同，并且排列顺序相同的情况下，该商标被认定为近似的可能性很大。如霍尼韦尔诉商标评审委员会再审案中，北京市高级人民院认为，被异议商标“Galitt”与引证商标“GARRETT”均是英文字母商标，首尾字母均是“Ga”和“tt”，不同之处在于中间的几个字母，但两者字形相近，呼叫也基本相同，构成标识近似。[22]

其次，从读音上判断商标标识是否近似。由于经营者对商标的宣传一般借助于广播、电视等有声传播方式，消费者之间对品牌的口口相传也是通过有声方式进行的，所以商标的读音在消费者对商标的记忆印象中占据比较重的分量，有些消费者甚至仅凭读音来区分不同商品或服务。对于读音近似的判断，司法实践中一般分为以下三种情况：第一，汉字的音相同或近似。目前现代汉字的音节只有40多个，而常用汉字有2 000多个，这也导致汉语中很多不同字的音是相同的。[23]除了同音外，声调不同的相近音更多，这些同音或近音字在呼叫时听起来很像，很容易让消费者误以为商品来源相同或具有一定的关联关系。如深圳某某通信公司诉顾某某侵害商标权纠纷案中，法院认为“长虹”与“长红”商标相比，“长”字完全相同，“虹”字和“红”字偏旁部首不同，但字形结构相似，且“长虹”与“长红”读音完全相同，构成近似标识。[24]第二，汉字与其对应的拼音近似。实践中，如果一个商标正好是另一个商标的汉语拼音，如“鑫博”商标与“XIN BO”商标，考虑到汉字中的近音字很多，拼音“XIN BO”并不能唯一指代“鑫博”，很难认定为近似标识。但若是驰名商标，如“茅台”与拼音“MAO TAI”，由于茅台知名度很高，“MAO TAI”商标与驰名商标“茅台”形成了一一对应关系，此时应认定“MAO TAI”与“茅台”构成近似标识。第三，外文单词与其音译中文近似。外文商标在中国使用过程中有音译和意译两种方式，部分外文商标没有对应的汉语意思，常被直接音译为中文，若该外文商标与音译中文形成对应关系，则构成近似标识。如尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司与深圳市金鸿德贸易有限公司等侵害商标权、不正当竞争纠纷案中，“拉菲”为拉菲特罗兹施德民用公司“LAFITE”商标的直接音译，经宣传使用，两者已形成唯一对应关系，金鸿德贸易有限公司在其葡萄酒商品上突出使用的“拉菲世族”文字，已完整包含了“拉菲”二字，二者商标构成近似。[25]

最后，从含义上判断商标标识是否近似。除了外观和读音外，标识的含义也是消费者识别不同商品的重要参考。商标权人一般会将自己的设计理念、企业文化、美好寓意等融入商标设计中，所以无论是文字商标、图形商标还是文字与图形组合商标，一般都有自身特定的含义。[26]不同于商标外观和读音的直观体现，商标的含义常常并不能直观地全部体现出来，给消费者留下的印象也不如外观和读音留下的印象大。因此，在两商标外观与读音相似的情况下，即使含义有差别，也可能被认定为近似标识。如北京紫玉山庄公司与北京海润公司侵害商标权纠纷案中，北京海润公司主张，其“海润紫玉”标识中，紫玉代表项目位置处于紫竹桥、昆玉河和玉渊潭之间，“海润紫玉”与紫玉山庄公司的“紫玉山庄”商标区别明显，不构成近似。法院认为“海润紫玉”与紫玉山庄公司涉案商标的显著识别、认读部分“紫玉”在文字构成、读音等方面非常接近，法院不认为两者之间存在可明显区分的含义，故两商标标识近似。[27]虽然不能仅凭商标含义相近就判断商标近似，但在依据商标外观或读音相似不能确定商标标识是否近似的情况下，若两商标含义接近，则能增加认定商标标识近似的概率。(www.daowen.com)

外形、读音、含义是判断商标标识是否近似的基本要素，但这些要素所占的比重并不相同。在当今互联网、大众媒体广告和自媒体蓬勃发展的时代，外观和声音仍是商业识别的主要方式。在很多情况下，若商标外观或读音相似，商标标识很可能被认定为近似，但两商标仅含义相似，一般需要结合其他辅助因素，才能判定商标标识近似。当然，对商标外观、读音、含义的重要性并不能孤立地看待，法院在实际审理商标侵权案件时，需综合考虑三者的相似情况来判断商标标识是否近似。在具体判断中，外观、读音、含义三元素相似的越多，商标标识被认定为近似的可能性越大，如果商标在外观、读音、含义上有任意两方面或三方面全相似，相较于外观、读音、含义仅有一方面相似的，商标标识更可能被认定为近似。

2.商标标识近似与商标近似的关系

尽管在判断商标近似时混淆可能性是关键因素，但商标标识近似也占据着重要地位，它是商标近似认定的基础。商标近似应以商标标识近似为前提，再结合相关因素来判断是否存在混淆可能性。具体来说，如果商标标识近似，且存在混淆可能性，则构成近似商标；如果商标标识不近似，即使存在混淆可能性，也不能被认定为近似商标。但有人主张，混淆可能性在商标近似认定中起决定作用，即使商标标识不近似，若存在混淆可能性，仍能被认定为近似商标。以北京嘉裕东方葡萄酒公司与中国粮油公司商标侵权纠纷案为例，[28]在该案中，法院认为诉争的“嘉裕长城及图”商标和“长城牌”商标在其整体外观上具有一定的区别，但因“长城牌”商标具有的显著性和知名度，足以使葡萄酒市场的相关公众将含有两商标的葡萄酒产品相混淆，故两商标构成近似商标。[29]持上述观点的人似乎不在少数，该观点主张混淆可能性是认定侵权的最终标准，商标标识近似只是判断混淆可能性是否成立的一个考量因素，而且不是必需的考量因素。[30]值得注意的是，也有学者对其持不同观点，王太平教授认为商标近似[31]和混淆可能性是判断商标侵权的两个独立要素，近似是前提和基础要件，混淆可能性为限定要件。[32]

笔者认为，法律意义上的“商标近似”是在商标标识近似的基础上发展而来的，商标标识近似是商标近似的题中之意。虽然法律上将混淆性判断引入商标近似的含义中，但商标近似不能脱离其最基础的含义，否则商标近似就失去了其存在的意义。且商标标识近似在三十多年的近似商标判定中一直处于重要地位，以商标标识近似为前提和基础，有助于保持法律适用的稳定性和连贯性。[33]对一些学者质疑的商标标识不近似，但因存在混淆可能性而被认定为近似商标的情况，笔者认为，部分学者或其他专业人士把“商标标识不近似”的概念界定得过于宽泛。他们有时主张的“商标标识不近似”只不过是商标标识的整体外观没完全相似，但一商标标识的部分与另一商标标识的整体或部分相似。在笔者看来，此种情况只是近似程度较低而已，商标标识仍可能是近似的。如上文提到的北京嘉裕东方葡萄酒公司与中国粮油公司商标侵权纠纷案中，[34]讼争的商标虽然整体外观具有一定的区别，但“嘉裕长城及图”的部分汉字与“长城牌”显著识别部分“长城”是相似的，此种情况不属于商标标识不近似的情况，两商标标识仍属近似，只是近似程度较低而已。“商标标识不近似”应当指两商标完全没有相似之处，如空调品牌“海尔”和“格力”，或者两商标均只有部分非显著识别的元素相似，如“奥康”和“康奈”，两标识从外观、读音、含义等各方面分析，均不近似，不可能造成混淆，不会被认定为近似商标。因此，笔者认为商标标识近似是商标近似不可缺少的条件，商标近似应遵循其应有的法律含义，以商标标识近似为其判定的基础。