依据《商标纠纷案件解释》（2020年修正）第9条的规定，商标近似不仅要满足外观、读音、含义等的相似，还要易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。[2]该规定将“混淆”引入到近似商标的判定中。该处“混淆”有两个含义，一个是指“来源混淆”，即把A商品误认为B商品，或认为A、B商品来源于同一生产者；另一个是指“关联关系混淆”，即误认为A、B商品的生产者存在某种母子公司、投资股东、连锁公司等关联关系。[3]上述“混淆”属一种广义混淆，能扩大对商标权人的保护范围，对近似商标判定有很大意义。但由于“混淆”判断更多的是一种主观裁量，再加上实际混淆证据获得难度大，出于实践审判的需要，通行的做法是判断具有混淆可能性即可，即商标近似指的是存在混淆可能性的“混淆性近似”。2017年新修正的《商标审查及审理标准》也采用了“混淆性近似”的表述，[4]但2013年修正的《商标法》第57条[5]仅规定混淆是构成商标侵权的本质要件，并未明确商标近似的实质内涵。有学者就主张，商标近似应仅指客观上商标标识的相似，并不考虑混淆可能性。[6]据此，商标近似有两种含义：一个是事实状态的近似，即商标标识的近似；另一个是法律意义上的近似，即存在混淆可能性的商标近似。

笔者认为商标近似应采用法律意义上的近似概念，主要原因如下：首先，从商标含义来讲，商标由三个要素构成，即商标标识、商品或服务类型、识别功能，这三个要素缺一不可。商标最本质的特征是识别性，即指示和区别不同的商品或服务来源，避免产生混淆。[7]因此，将混淆可能性引入近似商标概念更贴合商标的本质内涵。其次，基于法律的延续性和稳定性，最高人民法院发布的《商标纠纷案件解释》将混淆可能性引入近似商标的解释仍可以适用。再次，结合当前审判的实际情况，在近似商标侵权案件中，法院倾向于将混淆可能性作为近似商标认定的条件。如在熊克生与武汉蔡林记商贸有限公司侵害商标权纠纷再审案中，最高人民法院认为，被诉商标包含涉案商标的显著识别部分“蔡林记”，在涉案商标知名度和影响力较高的情况下，被诉侵权人在相同服务上使用上述被诉侵权标志容易造成相关公众的混淆和误认，涉案商标与被诉侵权标志构成近似商标。[8]从最高人民法院的判决可以看出司法实务中对“混淆性近似”的认可。最后，将混淆可能性引入近似商标的认定更符合国际做法。依照世界贸易组织TRIPs协议第16条第1项的规定，若他人使用与商标权人商标相同或近似的标记，只要存在造成混淆的可能性，商标权人就可禁止他人的使用行为。《美国商标法》则规定，凡商标使用于物品之上，足致消费者对于物品来源发生混淆、误认或有受欺蒙之虞者，即构成商标之近似。[9]因此，从商标法的本质、立法规定、司法实践及国际做法来看，将混淆可能性引入近似商标概念更为合适。(www.daowen.com)