1.《审查指南》的法律位阶

《专利法实施细则》第122条为《审查指南》提供了法律依据，其规定：“国务院专利行政部门根据专利法和本细则制定专利审查指南。”

《审查指南》也进一步明确界定了其自身的法律位阶和职能属性。以2010版《审查指南》为例，其前言中记载：“本指南是专利法及其实施细则的具体化，因此是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准，也是有关当事人在上述各个阶段应当遵守的规章。本指南……作为国家知识产权局部门规章公布。”

可见，《审查指南》属于部门规章，上述规定也体现了国务院专利行政部门对《审查指南》在专利授权、确权行政程序中的法律地位的基本立场。

2.《审查指南》在专利诉讼中适用的基本情况

关于《审查指南》在专利司法程序中如何适用的问题，专利法及其实施细则均无明确规定。《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正）第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据……参照规章。”

上述规定为《审查指南》在专利行政诉讼中的适用提供了法理基础。基于此，人民法院对该问题通常采取以下立场：《审查指南》只要与专利法及其实施细则的规定不冲突，人民法院就应当参照适用。[1]《审查指南》具有正当的法律渊源，因此在专利民事诉讼中虽无明确的规定，亦可供人民法院参照适用。(www.daowen.com)

作为佐证，上述观点见诸多份行政裁判文书，其中普遍认为，在审理专利授权、确权行政案件时，人民法院应当依照专利法及其实施细则，《审查指南》可供参照，但不能作为案件审理的依据。[2]

“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂及其生产方法”的侵犯发明专利权纠纷案体现了《审查指南》在专利民事诉讼中的角色定位。最高人民法院指出，在《审查指南》的相关规定与包括专利法在内的法律法规并无冲突的情况下，在专利侵权程序中对涉案专利权利要求保护范围进行解读时，标准应与专利授权、确权程序相同。[3]

由此可见，人民法院在专利行政诉讼及专利民事诉讼中参照适用《审查指南》，既有法律依据，又有现实需求，司法实践中对此也普遍认同。

3.人民法院对《审查指南》在专利诉讼中适用的立场

北京市高级人民法院作为专利行政诉讼的终审法院，认可《审查指南》的修改及其正确适用与否对于司法审判工作和各方当事人的较大影响，并声称在司法实践中适用错误版本《审查指南》的问题并不突出。但其同时指出：“这一问题要引起我们的高度重视，毕竟不同版本的审查指南还是有一些变化的。法条适用是法官的基本功，也是正确裁判的最低要求，大家在办案压力和难度越来越大的情况下更不能犯这种低级错误。”[4]

时隔一年，北京市高级人民法院再次重申，要注意《审查指南》的法律适用问题。法律适用是法官的基本功。在专利行政案件中，法官应当主动审查被诉决定的法律适用问题，包括《审查指南》的适用版本问题。[5]在笔者看来，这正是《审查指南》法律适用问题的关键点之一。