1.明确新产品制造方法发明专利侵权诉讼举证责任倒置规则的适用条件

我国立法上已明确规定新产品制造方法发明专利侵权诉讼适用举证责任倒置规则，但其适用的条件、新产品认定和举证以及被控侵权人举证范围等问题，在司法实践中仍存在争议。

首先，举证责任倒置规则应仅适用于新产品制造方法发明专利侵权诉讼中。在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中适用举证责任倒置规则是由于方法发明专利权人在举证中存在困难。在证据掌握上，侵权方具有压倒性的优势，如果按照举证责任分配的一般规则，由权利人承担举证责任的话，其权利将无法被有效保护。[56]举证责任倒置只是在当事人信息严重不对称时，立法为了平衡双方的举证能力而作出的例外规定。[57]因此，举证责任倒置必须由法律明确规定，而法律已规定的举证责任倒置也不容许法官以自由裁量权随意更改。涉及新产品制造方法发明专利的侵权案件应依照法律严格适用举证责任倒置规则，任何扩大或缩小适用案件范围的做法都是不合适的。

其次，明确新产品的认定标准及由哪方当事人对新产品承担举证责任。对新产品的界定可以从市场和技术两个角度进行。从市场角度看，第一次出现在市场上的产品就是新产品，如北京市高级人民法院起草的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（以下简称《北京高院意见》）第122条第1款规定，《专利法》第57条第2款规定的“新产品”是指国内第一次生产出的产品。从技术角度来看，新产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，应在产品的组分、结构或者质量、性能、功能方面有明显区别，[58]若产品或制造产品的技术方案在专利申请日前已为国内外公众所知，则该产品不属于新产品。只要产品或制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于《专利法》第61条第1款规定的新产品。[59]对新产品的举证责任分配，《北京高院意见》第122条第2款规定为“应由原告举证证明”。司法实践中也多以原告证明新产品成立作为适用举证责任倒置规则的前提，原因在于由原告举证符合证据距离最接近和最便利的标准。[60]但要求权利人证明某件产品在专利申请日之前未出现过的事实，有时是非常困难的。笔者认为，在侵权产品与权利人使用方法专利制造的产品属于相同产品的前提下，直接由被告证明属于“已知产品”，若原告提不出反证，则被告举证成功，原告就要承担证明被告制造产品使用了方法专利的举证责任；若被告举证不能，则适用举证责任倒置规则，被告需进一步提出其产品制造方法不同于专利方法的证明。值得指出的是，最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第3条新增了侵害专利纠纷的原告应承担的举证责任。笔者认为，这对于查明案件事实，合理平衡原被告举证责任具有重要意义。

最后，明确被控侵权人的举证范围。这是为了实现对被控侵权人商业秘密和技术秘密的保护。被控侵权人并不需要提供完整的制造方法或技术细节，其提供的证据只要足以证明被控侵权产品所采用的制造方法与专利方法有一定实质差别即可。

2.加大法院对非新产品制造方法发明专利侵权诉讼举证责任分配的自由裁量权

根据TRIPs协议第34条对方法专利的举证责任的规定，“……（b）如果该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法……被指为侵权人的一方，才应承担相应的举证责任”。该条是对新产品的推定，在侵权产品“极似”使用了专利方法且专利权人尽到合理努力的情况下，就可以推定产品为新产品而适用举证责任倒置规则。但产品制造中使用了专利方法的可能性高低是一个较主观的问题，非新产品制造方法发明专利侵权诉讼中，方法专利权人的举证面临同样的实际困难。(www.daowen.com)

“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”[61]笔者建议，可以加大法院对非新产品制造方法发明专利侵权诉讼举证责任分配的自由裁量权。当不属于新产品时，专利权人只需要证明被控侵权人制造了相同产品，且专利权人为证明被控侵权人确实使用了其专利方法已经尽了所有努力，则结合在案证据及日常生活经验，法官通过心证能够认定该相同产品经由专利方法制造的可能性很大时，就可以适用举证责任倒置规则，由被控侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。在适用自由裁量权时，盖然性说可以为法官心证的公开提供理论支持。根据案件具体情况及权利人的举证情况，若有较大的盖然性能够证明侵权人使用了专利方法，法官就有合理理由根据公平原则和诚实信用原则，将举证责任转移给被控侵权人。

3.灵活运用推定原则和举证妨碍规则

推定原则和举证妨碍原则实际上是在案件陷入僵局的情况下，通过法律直接规定由哪一方承担举证不利的后果，因此对双方当事人的实体利益具有重大的影响。

推定是诉讼的一种技术性手段，根据《民事诉讼证据规定》第75条，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。专利侵权诉讼中，法院适用推定原则认定事实的情况不在少数，如在宜宾长毅公司与潍坊恒联公司、成都鑫瑞鑫公司非新产品方法专利侵权案[62]中，宜宾长毅公司已尽合理努力提供证据证明潍坊恒联公司在其生产过程中使用了木浆板生产涉案粘胶木浆粕，且经鉴定为100%针叶木浆，而具体生产方法需要通过亲临潍坊恒联公司生产现场或取得原始生产记录才能知晓。由于该证据在潍坊恒联公司控制之下，原告无法获取，法院向被告释明并要求其提供证据，但被告无正当理由拒不提供。在无法查明涉案产品是否落入原告专利权保护范围的情况下，法院适用了推定原则，认定潍坊恒联公司构成侵权。笔者认为，专利侵权诉讼本身的特点使得具体诉讼中常常会有一些权利人难以举证的情况，尤其是方法专利侵权纠纷。因此，在法律未有明确规定的情况下，应当允许法官适用推定原则，合理地分配举证责任，平衡当事人之间的利益。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》规定，人民法院可以责令侵权人提供相关账簿、资料，若其无正当理由拒不提供或提供虚假材料，法院可根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。[63]笔者认为，在专利侵权诉讼中适用举证妨碍规则需注意以下几点：首先，要明确相关证据的举证方，只有当事人对相关证据具有披露义务时，其不提交证据或妨碍对方获得证据才能构成举证妨碍的行为，如原告对其专利申请过程中放弃或修改权利要求的证据的披露，方法专利侵权中被告对其涉案产品制造方法的披露。其次，正确判断妨碍行为。不负有举证责任的一方一般不具有主动提交于己不利的证据的义务，但也不应妨碍对方当事人正当的取证行为，若持有证据的一方故意或过失导致证据灭失或破坏，企图对另一方当事人的举证造成困难，则可构成举证妨碍；但若仅因案外人原因造成证据缺失，则不应使该方当事人承担举证妨碍责任。最后，适用举证妨碍规则的目的是排除妨碍，从而使待证事实有证可依。当前举证妨碍规则的私法效果往往是推定一方主张成立，但在双方都未充分证明的情况下，轻下断言未必符合实质正义，建议由负举证责任的当事人以其他替代性证据对案件事实加以证明，同时降低对该事实的认定标准。