质证和认证具有密切的联系，质证是在对证据进行质辩的基础上，对法官的内心确信产生影响的一种诉讼活动，[42]认证是指人民法院在当事人举证、质证的基础上，确认证据能否作为认定案件事实的根据。[43]由于专利侵权诉讼的很多待证事实属于技术问题，专利侵权诉讼的质证和认证规则也具有不同于一般民事诉讼的特殊性。下文将针对专利侵权诉讼质证与认证过程中的两个专门问题，即司法鉴定和专家辅助人制度，进行分析和研究。

1.司法鉴定意见（以下简称“鉴定意见”）的质证与认证规则

（1）司法鉴定的适用条件及范围。司法鉴定是指，在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依职权或应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。[44]司法鉴定本质上是一种协助司法机关解决诉讼中某些专门性问题的科学认识活动，旨在补充司法人员专门领域知识之不足，[45]以达到正确判断之目的。对是否需要启动司法鉴定，笔者认为，法院应从必要性和可行性两方面进行审查。从必要性来看，当事人申请司法鉴定应符合以下条件：①申请鉴定的问题与本案具有关联性，如发明专利侵权纠纷中，被告主张被控侵权产品的相关技术特征与涉案专利的相应技术特征不构成等同特征，而原告认为两者构成等同特征，则对该问题的鉴定关乎当事人的主张是否成立。②申请鉴定的问题属于双方当事人存有争议的专门性问题。若涉案专利与被控侵权产品的技术特征未涉及专门性问题，法官可以通过对比判断被控侵权产品是否落入了专利权保护范围，则无须进行司法鉴定。③申请鉴定的问题无法通过其他途径解决。专利侵权诉讼中的专业技术问题可以采取多种方式解决，司法鉴定并非唯一手段，在穷尽其他途径仍无法查明该技术事实时，才适用司法鉴定。从可行性来看，主要是审查相关技术问题是否具备鉴定的客观条件，如合格的鉴定材料、适格的鉴定机构和鉴定人员。具体条件是否满足，需要法官根据具体案情进行判断。

司法鉴定的范围关系到司法结论能否有效解决专利侵权诉讼中的技术性问题。[46]在专利侵权诉讼中，通常需要鉴定的是被诉侵权产品的技术特征和涉案专利技术特征的异同，并非所有的技术特征都需要鉴定。法官应对双方当事人争议的专门性问题有准确的把握，通过双方当事人的举证和质证，明确专利技术特征对比中哪些技术特征存在异议且对专利侵权的判定具有重要影响，及时剔除无须鉴定的部分，增强司法鉴定的针对性和合理性。若当事人对鉴定的范围有异议，应当提供证据证明其主张，法院应结合当事人的意见，综合确定司法鉴定的范围。

（2）鉴定意见的质证规则。诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见。[47]鉴定意见本质上是一种证人证言，因此，其质证规则与证人证言的质证规则相同，其中最重要的就是直接言词规则。《民事诉讼法》规定，“当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，[48]否则其鉴定意见不得作为认定事实的根据。但目前的专利侵权诉讼中，对鉴定意见的质证往往采用的是书面质证方式，当事人对鉴定意见有异议时，因鉴定人不出庭，当事人便无法提出质询，法官由于自身专业知识的不足，通常也只能采信鉴定意见并作出认证，这使鉴定作为定案依据的客观性、准确性大打折扣，影响案件的实体公正和程序公正。如美利肯诉上海齐润、淄博润源侵害发明专利权案[49]中，一审法院采信了鉴定意见，但被告上诉认为鉴定意见存在问题，不应采信，比如鉴定所用的样品来源本身存在问题，两个高浓度样本的体积浓度均低于5%的基本检测要求，以及鉴定受到原告的错误引导，采用了15分钟的超声，导致检测出“初级粒子”尺寸，而非被控侵权产品本身的颗粒尺寸等，依据该鉴定意见作出的侵权认定严重影响了当事人的实体利益和程序利益。正是由于鉴定意见的质证程序不规范，才导致当事人对裁判不公的怀疑。因此，有必要进一步完善鉴定意见的质证规则。

（3）鉴定意见的认证规则。司法鉴定是专业技术问题，而非法律问题，“专业技术人员不应替法官判案”。鉴定意见帮助法官理解专利侵权案件中所涉及的技术特征之间的技术手段及其功能、效果是否相同，是否是不需要本领域的普通技术人员的创新性劳动就能联想到的技术手段等，这对法官认定侵权或不侵权起着关键的作用。但鉴定意见实质上仍是一种证据，需要法官在当事人双方质证的基础上，对鉴定意见的真实性、合法性、关联性作出判断，并认定鉴定意见是否具有证明力以及证明力的大小。一般而言，对鉴定意见的认证主要从两个方面入手：①形式方面，即审查鉴定机构、鉴定人员是否具有相应的资质，审查鉴定材料、样本等是否符合鉴定条件，上述美利肯诉上海齐润、淄博润源侵害发明专利权案中，检测样本的体积浓度就不符合检验条件，因此相应的鉴定意见就不应被采纳；②实质方面，需要审查鉴定意见是否科学，比如鉴定适用的检验试验方法、程序是否符合有关鉴定标准，鉴定意见的依据是否充分、推理是否正确等。但在实践中，对委托鉴定范围的定义比较模糊，鉴定部门可能混淆技术事实和法律事实的界限，鉴定意见得出的价值性评判可能影响法官对侵权法律事实的认定。因此，需要通过明确司法鉴定的范围，进一步规范鉴定意见的认证规则。(www.daowen.com)

2.专家辅助意见的质证与认证规则

专家证人是英美法系特有的概念，指具有专家资格，并被允许帮助陪审团或法庭理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人。[50]我国最早在2002年最高人民法院发布的《民事诉讼证据规定》中引入了“具有专门知识的人员”[51]这一概念，并在2012年修改《民事诉讼法》时将“专家辅助人制度”上升到法律层面。

（1）专利侵权诉讼中的专家辅助人制度。在专利侵权诉讼中，除了申请法院进行司法鉴定外，当事人也常常向法院申请专家辅助人到庭就相关技术问题说明情况，如在武汉昊泉环保公司与湖北中桥公司侵害发明专利权纠纷上诉案[52]中，鉴定意见表示并未检出塑性膨胀剂，但双方聘请的专家辅助人均认为未检出塑性膨胀剂并不代表被控侵权灌浆料中不含有该类物质，其原因可能是塑性膨胀剂的含量低于仪器检测限值或由于搅拌不均匀致使检品中塑性膨胀剂含量过低。专家辅助人在诉讼中的主要作用有两个方面：①依靠其专业知识对案件中的专门性问题进行说明，这可以帮助法官和诉讼当事人对技术问题有适当的理解，澄清错误的认识；②协助当事人对鉴定人进行质询，提出对鉴定结论的意见。在上述案例中，专家辅助人就通过纠正司法鉴定的错误结论，使法官对相关技术问题有了更为正确的理解，这也为案件事实的正确认定提供了帮助。在当事人未申请司法鉴定且法院也未依职权启动司法鉴定的情形下，专家辅助人的作用就更为明显了。在北京握奇数据公司诉恒宝公司侵犯发明专利权纠纷案[53]中，双方当事人均申请专家辅助人到庭就有关技术问题进行了陈述和交叉质询，并当庭演示了被控侵权技术方案的操作过程，从而确定了被控侵权技术方案与专利权利要求16中记载的全部技术特征相同或等同，构成侵权。由此可见，专家辅助人制度的设立不仅有助于提高当事人的举证能力，也对庭审当中的质证和认证发挥了重要作用，促进了专利侵权纠纷的快速、有效解决。

（2）专家辅助意见的质证规则及其不足。专家辅助意见可以分为两种：①案件不涉及鉴定意见时，当事人申请专家出庭就专门问题提出的专业意见；②专家辅助人通过与鉴定人的质证，对鉴定意见中的技术问题提出的专业意见。有观点认为，专家辅助意见并非“法定证据”，而属于“当事人陈述”，因专家辅助人的作用在于帮助当事人对鉴定人以及鉴定意见进行质询，其立场上具有倾向性，因而其意见的客观性和可靠性受到质疑。2015年最高人民法院《关于运用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中采纳了此观点，规定“具有专业知识的人在法庭上就专门问题提出的意见，视为当事人的陈述”。[54]笔者在一定程度上赞同这种观点，因为专家辅助人的功能之一就是辅助当事人同鉴定人质证，避免鉴定人出庭流于形式，以增强鉴定意见的可靠性和可采性。[55]但在不涉及司法鉴定时，笔者认为专家辅助人就专门问题提供的专业意见不应仅被视为“当事人陈述”，而应从证据的角度来分析其效力。一方面，专家辅助意见是专家基于其专业领域的知识对技术性问题进行的解释和说明，具有一定的客观中立性；另一方面，专家辅助意见的证据效力来源其真实性和科学性，具有同鉴定意见类似的证据作用，在无鉴定意见时，专家辅助意见经过质证，可以作为认定案件事实的根据。但由于专家辅助人可能出具偏袒性的意见，在进行质证时，专家辅助意见容易受到双方当事人的影响，对缺乏专业知识的法官来说，有时会难以辨别专家辅助人的真实意思，对相关技术事实的内心确信就会因此出现偏差甚至是非颠倒。因此，应规范专家辅助意见的质证程序，以保证专家辅助意见的可靠性和可采性。

（3）专家辅助意见的认证规则及其不足。在专利侵权诉讼中，专家辅助意见可以帮助当事人和法官更好地理解技术问题，但专家辅助意见和鉴定意见可能有不一致的地方，在当事人双方都有专家辅助人时，尚且可以通过专家辅助人之间的质证和交叉询问发现技术问题的真实含义，但只有一方当事人有专家辅助人出庭，且对鉴定意见有异议而又不能通过与鉴定人的质证解决技术事实的认定问题时，如何认定专家辅助意见的效力，将会影响到对专利侵权的判定。鉴于专家辅助人作为一方当事人的证人的诉讼地位，专家辅助意见在某种程度上可能不够客观、真实。因此，法官需要审查专家辅助意见的科学性、真实性，尤其是未出庭的专家辅助人的书面意见。但是目前立法及司法对专家辅助意见的采信标准尚不完善，需进一步明确。