证据的收集是否全面、准确、充分，将直接关系到法院最终认定的事实和适用法律的结果，[28]且任何裁判都应当“以事实为依据，以法律为准绳”，因此，取证规则的重要性是不言而喻的。然而，在司法实践中，专利侵权诉讼往往面临着“举证难、取证难、诉讼成本高”的问题，这实质上是当事人证据收集能力不足的各种表现。以下将从取证规则的一般规定出发，结合专利侵权诉讼的取证特点，分析专利侵权诉讼取证方式和证据保全的现状及存在的不足。

1.民事诉讼取证的一般规则

民事诉讼中，取证有三个基本特征：以当事人自己举证为主，以法官收集证据为辅；证据材料的取得具有大众性和社会性；证据材料的取得具有复杂性。[29]

目前，我国尚未出台一部系统的证据法典，有关证据收集的法律条文主要体现在《民事诉讼法》及相关司法解释中，且规定得比较原则和笼统。民事诉讼取证的一般规则，即“以当事人取证为主，以法院调查取证为辅”，同样适用于专利侵权诉讼。民事诉讼的证据来源非常广泛，可以来源于单位或个人，比如合同书，可以来源于行政机关，比如工商登记簿上记载的权属证明，也可以来源于司法机关，比如已生效的法律文书。民事诉讼中对一个案件事实的举证往往是多方面的，在证据收集时特别要注重证据的大众性和广泛性，尤其是直接证据不太充分而需要间接证据予以补强的情况下，更要注重广泛地收集有利于自己的证据材料。[30]同时，证据材料的取得具有复杂性，不仅证据的种类多种多样，证据的表现形式也不尽相同，这就需要采取不同的证据收集方法和证据固定方法，尤其是证据容易灭失时，对证据的取得就需要更加谨慎。

2.专利侵权诉讼取证的特殊性

（1）专利侵权诉讼的证据专业性强、技术含量高，对证据收集者的专业素质要求高。专利侵权诉讼证据主要有三类：证明专利权有效及其保护范围的证据、证明侵权成立的证据和确定损害赔偿数额的证据。专利权保护范围的界定问题、被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围的判定问题，通常是诉讼的核心问题，而两者都涉及技术事实的认定，相关证据通常具有较强的专业性，在取证时需要当事人具有较高的专业素质，或获得专业人士的协助，甚至需要借助科学技术手段提取，才可能确保取得正确、充分的证据。同时，法院在依申请或依职权调查取证和证据保全时，也需要法官自身具有较强的专业知识，或者有专门的技术人员陪同。尤其在方法专利侵权中，对产品生产的步骤和动态过程的取证是一项技术含量很高的工作，为保证取证的正确性和完整性，要求证据收集者具有较高的专业素质。

（2）专利侵权诉讼的证据隐蔽性强，且容易被篡改或销毁，证据收集难度大。侵权行为较为隐蔽，而侵权产品、侵权规模、销售数额等有关证据又往往掌握在侵权人手中，证据缺乏稳定性，容易被转移或销毁，如计算机软件、电子证据信息等，如果不及时固定和保全，极易灭失且不可复得，因此，专利侵权诉讼的证据收集难度较一般民事案件要大得多。另外，为了平衡当事人之间的利益，在证据收集和保全的过程中，如何防止和弥补可能给被告带来的损害，避免侵犯被告的商业秘密和技术秘密，也是证据收集规则需考虑的问题。

（3）行政执法是专利侵权诉讼证据的有利来源。专利保护实行行政和司法保护“两条途径、协调处理”的保护机制，这是我国知识产权保护的一大特色。在实践中，行政处理具有主动性强、成本低、效率高、程序简单、处罚严格等特点，可以有效地打击专利侵权行为。在行政处理过程中，权利人只需完成初步举证，证明有侵权事实存在的可能性即可，举证负担大大降低。而且，行政执法部门具有更强的证据收集能力和证据收集保障制度，相比于权利人，更能有效地获得侵权证据。行政部门在执法中对有关事实的调查和记录，查封扣押的书证、物证以及获取的电子证据等客观性较强，不会受到当事人主观因素的影响，有利于法院查明和认定案件事实。因此，畅通当事人通过行政机构取证的途径，也是专利侵权诉讼的取证规则不能忽略的问题。

3.专利侵权诉讼的证据收集和保全

（1）专利侵权诉讼的证据收集方式。

第一，陷阱取证。陷阱取证最早出现在北大方正诉高术公司软件侵权案[31]中。在该案中，北大方正为取得高术公司销售盗版软件的证据，派员工以个人名义向高术公司购买激光照排机并主动要求安装使用盗版的方正RIP软件，一审法院认为北大方正采取的陷阱取证方式并未被法律禁止，对该方式应予认可，因而承认了证据的有效性。二审法院则否定了陷阱取证的合法性，认为北大方正的取证方式并非迫不得已且有违公平原则，将破坏正常的市场秩序。但最高人民法院在再审裁判中支持了一审法院的认定，将陷阱取证的证据作为定案根据。在专利侵权诉讼中也不乏当事人使用陷阱取证方式来获取证据，比如在广州知识产权法院审理的国景家具诉东原家具外观设计侵权案[32]中，为获取侵权家具产品，国景家具的委托代理人在公证人员的陪同下向东原家具定做了侵权产品，并取得了订货合同和发票证明，其证据效力也得到了法院的肯定。但陷阱取证是否合法、可行，学术界和实务界尚有争论。

理论上，陷阱取证可以分为犯意诱发型和机会提供型：前者表现为诱导取证，侵权人的犯意和行为是被诱发的，实际上是权利人教唆他人实施侵权行为；后者常见于购买取证，侵权人的犯意是已经存在的，只不过权利人提供了一个实施侵权行为的机会，使侵权行为再现。根据《民事诉讼证据规定》，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。[33]因此，行为人的取证行为合法与否直接影响证据的可采性。司法实践普遍认为，引诱、欺骗、威胁或其他违反法律规定的方式，因侵犯他人合法权益而应被禁止，犯意诱发型的陷阱取证因其取证行为不具有正当性，所收集到的证据应作为非法证据予以排除。机会提供型的陷阱取证并未侵犯他人的合法权益，也未违反法律规定，可以作为合法证据使用，如2002年实施的最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”[34]同样，在专利侵权诉讼中，可以在不侵犯被控侵权人合法权益的前提下，采用购买取证方式取得有利于权利人的证据。

第二，悬赏取证。悬赏取证是指当事人为证明案件事实，以公开悬赏的方式从案外人处收集证据。[35]因犯罪行为和违法行为的证据具有大众性和社会性，证据来源不明确且证据分散、不易收集，而悬赏取证增加了案外人提供证据的积极性，大大提高了案件解决效率，比如悬赏举报公共场所吸烟的行为、悬赏拍摄交通违章行为等。(www.daowen.com)

在专利侵权诉讼领域，悬赏取证的存在也具有合理性。悬赏取证可以解决因证据的隐匿性、专业技术性、易灭失性等特征所造成的举证困难，[36]有利于提高当事人的取证能力。产品外观设计因必须依附于产品，一旦进入市场，侵权行为比较容易被发现，且权利人通常可以在市场上获得侵权产品，即使是加工定做的侵权产品，也可以通过购买取证等途径获得证据。涉及发明和实用新型专利侵权时，因为有关侵权产品的技术信息往往是企业的内部资料，比如产品技术说明书、产品生产工艺图等，这些资料不具有公开性且专业性较强，权利人通过正常途径或陷阱取证均难以获得，但对认定是否侵犯专利权又必不可少，在申请不到法院调查取证或行政执法机关行政查处时，就需要启动悬赏取证来弥补证据缺失。

悬赏取证本身具有合法性。关于悬赏取证的合法性争议主要在于其程序是否合法。笔者认为，悬赏取证的目的具有正当性，手段具有公开性，在一定程度上是合法的，但若权利人利用悬赏取证获取所需证据以外的情报，将会违反诚实信用原则，损害相对方的合法权益。从司法实践来看，非法证据排除是由于“收买、贿赂”等手段可能影响正常的司法秩序，妨碍事实的查明。悬赏取证与“收买、贿赂”证人有着实质上的区别，其目的在于寻找知晓案情或掌握专利侵权证据的案外人，尤其在非新产品方法发明专利侵权诉讼中，掌握被控侵权产品制造方法的可能是曾经在被告公司工作的人或与被告有技术方面合作的人，通过悬赏取证提高案外人提供证据的积极性，可以解决原告取证难的问题。但悬赏取证需要谨慎为之，因为其具有收买证人之嫌疑，还可能侵犯被告的商业秘密，在举证时可能将面临对方和法庭的质询，若提供伪证，还需要承担法律责任。因此，使用悬赏取证需要在法律允许的范围内，且以不严重侵犯被告的合法权益为必要。

第三，法院调查取证。根据《民事诉讼法》的规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。[37]通常来说，这类证据包括保存在国家有关部门而需要法院依职权调取的证据，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，以及其他当事人客观上不能自行收集的证据。专利侵权诉讼中，当事人向法院申请调查收集的证据多是行政机关执法过程中形成的证据。现阶段我国行政机关尚无法律上的义务向普通民事诉讼当事人提供相关证据，因此，当事人通常需要法院协助调查收集。但专利侵权诉讼属于私权救济，为避免公权力对私权益的过多干预和防止当事人将取证责任转嫁给法院，法院很少会依职权调查取证。而对涉及商业秘密的方法专利侵权，法院也往往以该方当事人举证不能，推定另一方当事人的主张成立，即便这种认定可能与事实不符。

第四，行政执法取证。在假冒专利的行政查处过程中，行政机关所出具的行政处罚书及其扣押的被控侵权物品和所固定的调查笔录，往往成为权利人在专利侵权诉讼中的重要证据。一方面，这类证据材料是行政执法机构按照法定行政程序获得的，在证据收集手段和收集程序上是合法的，法院通常会承认其真实性和合法性，除非行政相对人提出相反证据予以推翻；另一方面，行政查处假冒专利所依靠的是国家公权力，具有强制性，侵权人不得妨碍行政执法活动，因此，行政执法取证更有效率，也更便利。

但实践中，有关行政执法机关往往以其无法律义务配合当事人为由拒绝提供证据，[38]当事人只能向法院申请调查取证，这既对当事人造成了程序上的负担，也加重了法院的取证负担。如何畅通当事人向行政机关调查取证的途径是专利侵权诉讼取证规则要解决的问题。有些行政执法机关在这一方面已走在了前列，如广东中山等地的执法机关允许当事人在持有法院的案件受理通知书的情况下，对案件的相关档案材料进行查阅和复印，其方法值得借鉴。

（2）专利侵权诉讼的证据保全。证据保全是指人民法院和公证机关等其他法定机关对可能灭失或今后难以取得的证据，依当事人申请或依职权，预先予以收集、固定和保存的法律制度。[39]

第一，专利侵权诉讼证据保全的立法现状。“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。”[40]根据此条规定，权利人向法院申请证据保全的条件是，法院将执行诉前禁令措施，根据当事人的申请可以“顺便”进行证据保全，而单独的证据保全尚不存在。

受TRIPs协议中“各成员方应赋予司法机关在保护与贸易有关的知识产权方面采取诉前证据保全程序的权力”规定的影响，我国《著作权法》和《商标法》在第一次修正时均确立了诉前证据保全制度。《专利法》直到2008年第三次修正时才正式纳入诉前证据保全制度，对证据保全程序的启动条件、申请证据保全的主体范围、担保的提供、法院决定证据保全的期限以及证据保全的解除等作出规定。

第二，专利侵权诉讼证据保全存在的问题。笔者认为，专利侵权诉讼证据保全存在的问题主要有以下两方面：

一方面，证据保全的适用条件过于苛刻。“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”[41]我国证据保全以“证据可能灭失或者以后难以取得”这一紧急情况为适用条件，专利权人需要提出初步证明，才能适用证据保全，而在专利侵权这种信息极不对称的情况下，要求专利权人了解证据存在的状态是比较苛刻的。不仅如此，有些法院还附加“当事人无法通过其他手段获得证据”或者“提供担保”作为适用证据保全的前提条件，增加了当事人的取证负担。

另一方面，证据保全类型有限，仅有诉中证据保全和诉前证据保全两种，且均是紧急型证据保全。实际上，许多大陆法系国家以证据保全的申请条件为标准来划分，存在紧急型证据保全和非紧急型证据保全，前者主要指“证据可能灭失或者以后难以取得”条件下的证据保全，后者则可以包括以对方当事人同意为条件的保全和以确定事务状态为条件的保全。目前，我国证据保全仅包含紧急型证据保全，但后两种证据保全方式更能体现证据保全收集证据、开示证据、确定事实和促进诉讼外纠纷解决的功能和作用。