举证规则解决的是在民事诉讼中，哪一方当事人对案件事实的成立或有利于自己的主张承担提供证据的责任，以及当事人违背举证义务应承担怎样的法律责任。

1.举证责任分配的理论依据

通说认为，罗森贝克的规范说是举证责任分配的主要依据。罗森贝克从实体法律规范的相互关系出发，将所有实体规范分为两大类，即权利产生规范和权利妨碍规范。依据该分类方法，主张权利存在的人应适用权利产生规范，对权利产生的法律要件事实进行举证，若权利人不能对这些法律要件事实加以证明，则不能适用相应的权利产生规范，其诉讼主张也就不能成立；反之亦然。

规范说以法律规范为依据，符合演绎推理的逻辑，具有很强的可操作性。但反对者认为，规范说的逻辑前提是所有的实体规范都能够划分为权利产生规范和权利妨碍规范，然而这种划分本身未经过证明，因为一个法律要件事实可能既是权利产生事实，又是权利妨碍事实，如有行为能力是权利产生事实，无行为能力是权利妨碍事实。[17]同时，规范说在方法论上采用法规不适用原则，与司法实践情况不符合，当事实真伪不明时，法院也要依照法律规定作出有利于主张者的判决，而非不适用相应规范。另外，该学说过于重视逻辑形式，而不考虑当事人举证的难易程度，容易导致举证责任分配不公。

对规范说的批判，催生了一些新的理论学说，如德国学者普霍斯提出的危险领域说，主张被害人对加害人法律上或事实上能支配的危险领域内发生的损害事实不承担证明责任，而应由加害人承担举证责任。但这一学说也存在先天不足，其人为划定了一个由加害人控制的危险领域，这在法律上缺乏可操作性。同时，证明的难易程度也并非与危险领域直接挂钩，并非只要是危险领域内的法律事实就必须由加害人举证。盖然性说按事物存在的盖然性，将事物分为原则（常态）与例外（变态），[18]以待证事实发生的盖然性高低作为举证责任分配的依据，常态下由原告承担举证责任，变态下由被告承担举证责任。盖然性说依据统计资料或经验法则对待证事实进行分类，在一定程度上平衡了当事人的举证责任，但也存在明显缺陷，因为对事实盖然性高低往往缺乏可靠的统计资料，而经验法则也非必然有效，以盖然性说代替规范说作为举证责任分配的依据可能会降低法的安定性和可预测性。[19]

笔者认为，我国应以法律要件分类说为主体，辅以公平正义和诚实信用等实质性标准，来灵活地分配举证责任。一方面，从我国实体法结构来看，我国各项法律规范的适用要件比较明确，对法律规范进行分类适用具有可操作性，在法律和司法解释有明确规定的情况下，法官可以径行适用相关法律规范对当事人的举证责任进行分配，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条也明确规定了这一点。[20]另一方面，危险领域说、盖然性说在平衡当事人举证责任、维护当事人合法权益、预防违法行为等方面具有合理性和适用性，在分配举证责任时可以作为辅助，为法官适用公平正义和诚实信用原则提供理论支持，弥补法律要件分类说的不足。

2.专利侵权诉讼举证规则的适用现状

在专利侵权诉讼中，适用民事诉讼法关于举证责任分配的一般规则，但新产品制造方法发明专利侵权诉讼比较特殊，法律特别规定其适用举证责任倒置规则。(www.daowen.com)

（1）一般举证责任分配的规定。通说认为，民事诉讼法上的举证责任有双重含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。[21]从行为意义上来讲，当事人对自己的主张负有提供证据的责任，即“谁主张，谁举证”；从结果意义上来讲，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。[22]举证责任分配是法庭通过诉讼规则，结合案件具体情况对当事人之间证明责任的分配。[23]举证责任分配是否公平合理，直接关系到双方当事人的实体利益和程序利益，也关系到司法的公正和权威。

（2）方法发明专利侵权诉讼举证责任的特殊规定。在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中，由于侵权人使用专利方法制造侵权产品，其隐蔽性非常强，权利人难以取得侵权人制造侵权产品的准确方法，将举证责任分配给权利人会对权利救济造成很大的困难。我国《专利法》对新产品制造方法发明专利侵权诉讼规定了特殊的举证责任，即举证责任倒置规则。

我国专利侵权诉讼举证责任倒置的立法过程经历了三个阶段：严格的举证责任倒置——区别的举证责任倒置——限制的举证责任倒置。1984年《专利法》并未区分新产品和已知产品，仅笼统地规定了“如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”。[24]此时立法适用严格的举证责任倒置规则，由被告完全承担产品制造方法的证明责任。中国加入世界贸易组织后，应TRIPs协议要求修改的《专利法》中采纳了“新产品制造方法”的立法规定，适用有区别的举证责任倒置规则，权利人要完成“新产品”的初步举证才能适用本条规定，但对被告的证明范围未明确规定，可能会损害被告的合法权益。因此，2001年《专利法》和《民事诉讼证据规定》均采纳了限制的举证责任倒置规则，被告只需举证其产品制造方法与专利方法不同即可。上述立法内容的变化，实质上限缩了适用举证责任倒置规则的案件范围，在维护专利权人的取证利益与被控侵权人保护其商业秘密的合法权益之间达成了平衡，以及对适用举证责任倒置规则采取了谨慎的态度。[25]

3.专利侵权诉讼举证规则的困境

《民事诉讼法》《民事诉讼证据规定》《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》和《专利法》等对专利侵权诉讼举证规则的规定比较原则和笼统，导致各法院对举证规则的适用标准不一，不能合理地分配举证责任。

首先，举证责任倒置规则不够明确。目前，立法上虽然对新产品制造方法发明专利侵权诉讼的举证责任作出了适用举证责任倒置规则的特殊规定，但未明确规定该条的适用要件，比如“新产品”的认定标准、被诉侵权人的举证范围等，在司法实践中容易产生适用标准不一的现象。因此，需要通过立法或司法解释进一步明确举证责任倒置规则适用的具体条件。其次，非新产品方法发明专利侵权诉讼举证责任分配规则尚不完善。我国《专利法》对产品制造方法依产品“新旧”分别适用不同的举证责任，法律明确规定了新产品方法发明专利侵权适用举证责任倒置规则，而对非新产品方法发明专利侵权诉讼的举证责任分配尚没有明确的规定。无论是新产品还是非新产品，权利人都往往必须到侵权人的生产场所实际观察才能取证，非新产品方法发明专利侵权诉讼中，专利权人的举证能力往往不足，难以完成相应的举证。笔者认为，考虑到方法专利侵权的特殊性，权利人举证困难的实际情况以及减少或避免对被控侵权人商业秘密的侵犯的要求，有关立法和司法解释应尽快完善非新产品方法发明专利侵权诉讼举证责任分配规则，明确双方当事人的举证责任和举证范围。最后，举证妨碍制度有待加强。举证妨碍是指不负举证责任的当事人故意或过失以作为或不作为的方式使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可供证明，形成待证事实存否不明确的状态。[26]妨碍行为人要承担一定的法律后果，对妨碍举证的行为人，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。[27]这是对妨碍行为人公法上的制裁。从私法来看，主要体现为推定原则和举证责任转移规则。笔者认为，上述规定对解决当事人举证难的问题具有重要意义，但均以“推定主张成立”作为被告妨碍举证的法律后果，值得商榷。应尽快完善相关立法和司法解释，进一步明确举证妨碍规则的适用条件，一方面解决当事人举证难的问题，另一方面确保双方当事人能够诚信地参加诉讼，维护良好的司法秩序。