1.合议庭组织构架及其完善

组建科学合理的合议庭，以主审法官为主导，推动事实问题的查明与法律问题的分析。

（1）组建科学合理的合议庭。我国很多法官只是精通法律专业知识，在技术事实认定方面缺乏专业基础，即使有一部分具备理工科背景的专业法官，其所涉及领域也不可能覆盖所有涉案领域。针对疑难复杂的案件，吸纳一批技术专业人才作为专家陪审员参与庭审，主审法官可根据案件不同的技术领域选择该领域的技术专家作为陪审员共同组成合议庭，提升合议庭审理技术事实问题的能力。但由于我国专家陪审员制度规定不明等问题，司法实践中主审法官与专家陪审员共同组成合议庭进行案件审理的情况仍较少。笔者以为，科学选任专家陪审员组成合议庭可以通过以下几方面完善：

第一，建立专家陪审员信息库，做好专家陪审员抽选工作。具体来说，可以将专家陪审员与普通陪审员分开建库，每位专家均应有详尽资料，如专长领域、所在地域、工作单位等，根据专家所擅长的领域分门别类建库，尽量保证每个技术领域都有相应备选的专家陪审员。广泛吸纳各行各业的专家，充分利用高校、科研机构、行政管理部门等人才。为了落实回避制度，组庭时在法院的主持下，由双方当事人在涉案技术领域信息库中随机抽选。

第二，确立合议庭组成方式，形成对法官的约束和监督，保证审判的公正性。如前所述，案件分为简单案件、复杂案件、疑难案件。简单案件可以仅由法官组成合议庭，通过技术调查官的协助完成技术事实认定；复杂案件可以由两名法官、一名专家陪审员组成合议庭；疑难案件可以由一名法官、两名专家陪审员组成合议庭。[27]

第三，完善专家陪审员的责任机制。实践中，专家陪审员可能因缺乏法律知识及对法庭活动不熟悉而放弃话语权，或者主审法官由于专家陪审员具有丰富的专利技术知识，形成话语权的让渡。[28]因此，应该建立相应的责任机制，如对不履行职责、不正确履行职责的专家陪审员进行警告、通报等处分，对故意或者因重大过失直接影响审判结论的，以错案制度追究其责任。对主审法官，若出现因司法审判权的让渡造成的错案情况，也应追究其责任。

（2）以主审法官为主导，推动事实问题的查明与法律问题的分析。法官作为案件的裁判者，控制着案件的进展，决定着案件的最终结果，所以涉案专利技术是否应该采用技术事实查明手段主要由其决定。如前所述，需要根据不同案件的具体情况选择相应的查明手段。主审法官阅读案卷并且对涉案专利技术问题进行充分的研究，如果自己无法解决，可以求助于技术调查官，在其协助下，对案件进行分类。如果案件为简单案件，可通过技术调查官的协助解决事实的认定问题；如果案件比较复杂，可以通过合议庭、技术调查官的研究，加之专家辅助人，一同解决技术事实的认定问题；如果案件实属疑难，可考虑更换合议庭成员，即更换为涉案技术领域专家陪审员。主审法官需要向专家陪审员介绍案情、争议焦点、相关证据材料、相关法律依据等，引导专家陪审员在法律思维下进行事实问题的认定及法律问题的判断。需要注意的是，当采用多种技术事实查明手段时，特别是各技术事实查明手段所得结论有所出入时，各结论的效力如何把控，会直接影响案件的走向。

目前所有技术事实查明手段所得出的结论均有一定的主观性，无论是司法鉴定结论，还是专家辅助人、专家陪审员所发表的专业意见，都必须经过规范、科学的庭审质证认证程序，保证所得意见的真实性、准确性、科学性、客观性及合理性。通过进一步的质证认证，可以让法官充分进行事实分析和法律分析，避免法官完全依赖某一事实查明制度，造成司法审判权的让渡。因此，在我国技术事实查明制度的运用中，与其强调制度所得出的结论意见的效力问题，不如强调法官面对自己不了解的技术领域时，如何根据繁多的事实与证据做出合理合法的事实判断。法官作为案件审理的主导者，必须综合各方证据及意见形成自己的意见，如果依附于任何一方，很有可能会造成审判的不公。所以，法官的自由心证必须要借助一系列的采信规则，使其心证更加科学、准确、坚定。[29]

在实践中，可借助相关性规则，判断专家意见与涉案专利技术问题是否具有内在的联系，专家意见需要帮助法官理解证据及案件的争议焦点、明白涉案专利技术；可借助必要性规则，判断对于涉案专利技术问题是否有必要由各方专家提出意见，法官需要先确定涉案技术是否超出了自己所了解的领域，也要确定某些技术事实查明手段是否需要使用，如是否进入鉴定程序；可借助合规性规则，判断意见是否按照已有规范所规定的流程、方式得出，法官需要对意见进行程序性查明，保证意见的合法合规，如鉴定程序需要保证鉴定机构、鉴定人具有相应的资质；可借助可靠性规则，判断专家所提出的原理与技术是否被实践证明，判断原理、方法、技术被该领域的专家接受程度，判断原理或者方法适用的潜在错误率等；可借助充分性规则，判断专家意见所依据的事实是否符合要求；可借助适格性原则，判断专家辅助人、鉴定人等人员是否具备必需的资质，其是否掌握了涉案专利技术所需要的科学原理、方法与操作程序。[30]

2.技术调查官制度及其完善

《技术调查官参与诉讼活动暂行规定》，主要明确了技术调查官实质上为司法辅助人员，在知识上具备涉案领域普通技术人员的知识储备，受法官的指派协助合议庭理解并查明涉案技术问题，相当于合议庭的内部技术专业顾问。其只对案件中的技术问题发表自己的意见，不涉及法律判断，其意见只是作为参考，法官对其意见有着自主裁量权。

在具体运用该制度时，可以采用以下构想，以技术调查官为各制度间的沟通桥梁，促进技术事实快捷高效地查明：

第一，开庭前，技术调查官受主审法官的委派，将当事人双方的相关资料汇总，整理出双方的主张、理由、争议焦点及案件涉及的技术问题，然后向法官讲解。列席合议庭评议，就本案的技术问题发表意见并接受法官的询问，其意见记入评议笔录，作为案件副卷保存。

第二，虽然《技术调查官参与诉讼活动暂行规定》没有规定技术调查官如何参与案件调解程序，但其作为技术辅助人员，应当在立案后的调解阶段发挥一定的作用。其通过前期对双方当事人提交资料的梳理及自己专业的判断，可以为当事人说明解释案件中存在的技术问题及相关技术专业知识，促进和解，高效解决案件。

第三，技术调查官可全面参与鉴定工作。技术调查官可以辅助合议庭选择司法鉴定机构，对司法鉴定机构及司法鉴定人的资质及水平进行初步的查明，制作符合资质及水平要求的鉴定机构名册，供双方当事人选择。对司法鉴定机构进行动态评估，并在涉及鉴定的技术案件中向当事人及法官提供相应的评估报告。在当事人选择鉴定机构及鉴定人时，技术调查官可以根据案件特征及涉案技术特点推荐最为合适的鉴定机构及鉴定人员。针对鉴定机构出具的鉴定意见，技术调查官可对鉴定过程是否合规、鉴定意见是否合理等问题出具鉴定查明报告，也可以在庭审当中，就以上问题对鉴定人进行提问质证，充分评估鉴定结论的真实可靠性。[31]

第四，除全面参与鉴定程序外，技术调查官可以作为专家辅助人、专家陪审员等人员间的桥梁，协助法官完成心证，并且协助法官出具判决书，进行技术部分的撰写。(www.daowen.com)

3.专家辅助人制度及其完善

从《民事诉讼法》[32]、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[33]中可以看出，专家辅助人主要有两方面的作用：①受当事人或者法院聘请，出庭陈述有关涉案技术问题的专业意见；②对鉴定人出具的鉴定意见进行专业的分析。笔者以为，在实践中应更加充分地发挥专家辅助人的作用，聘请高水平专家辅助人说明案件事实问题。可做如下完善：

第一，实际案件审理中，法官往往对专家辅助人的意见有所怀疑，认为其只代表当事人一方的意见，具有很强的主观性。但其实无论当事人还是法院聘请的专家辅助人员，往往均为涉案技术领域的知名专家，由于其社会地位和职业良知，做出完全违背自己意愿的非客观意见的可能性不大，所以法官应该给予他们更多的信任，充分利用各种证据采信规则完成心证。

第二，需要对聘请专家辅助人的必要性进行查明。如果涉案专利技术问题超出了合议庭及当事人的了解范围，而该问题又影响着事实认定，当事人申请专家辅助人出庭，法院就应当允许。如果当事人因为经济问题或者其他问题不愿意、不能够聘请专家辅助人，法院也可直接聘请专家辅助人出庭，辅助完成事实问题的认定，其费用可以参照诉讼费的有关规定，由败诉一方承担。

第三，需要对专家辅助人的数量及资格进行查明。如果聘请一名就能够将事实问题解决，就没有必要聘请两名，这个问题可以由当事人一方进行自证。对专家辅助人的资质，我国目前还没有具体规定，笔者认为实践当中不需要对其学历、职位等方面有太多要求，毕竟专家辅助人是为了解决实践中存在的问题，可重点考察其实务能力，还需对其基本道德素质方面进行限制，如要求专家辅助人在法庭上没有不良记录。[34]然后在庭审过程中，专家辅助人就涉案技术问题发表意见，也可就鉴定意见进行质证，当事人、鉴定人等亦可对其进行质证。

4.司法鉴定制度及其完善

司法鉴定成本高、时间长，还有可能会重复鉴定、多头鉴定，所以需审慎启用司法鉴定制度。司法鉴定应用于探讨技术事实存在与否并且必须通过专业的仪器和设备分析，以此来精确解决复杂疑难事实问题，否则应尽量使用更加高效快捷的方式。笔者主张，对司法鉴定制度本身，应做如下完善：

第一，完善司法鉴定监督机制。司法鉴定机构及鉴定人员水平差别较大，非常重要的原因是立法上没有详细规定、行业没有做好监督。我国《司法鉴定机构登记管理办法》第4条规定：“司法鉴定管理实行行政管理与行业管理相结合的管理制度。司法行政机关对司法鉴定机构及其司法鉴定活动依法进行指导、管理和监督、检查。司法鉴定行业协会依法进行自律管理。”但实际上，行政机关并没有将本行业的技术鉴定纳入行政管理的范围，国务院也未授予这些机关相应的行政许可权。所以，有必要确定专利技术鉴定的主管部门。同时，由于目前没有专利技术鉴定的行业协会，无法做好行业自律管理，首先要建立专利技术鉴定的行业协会，确定本行业的业务规范，[35]确定统一的业务标准，同时做好鉴定机构、鉴定人员的资质查明、评级，做好业务能力评比、业绩考核，并且可以考虑将各鉴定机构资信状况、业务能力及各领域较为优秀的鉴定机构名单适度向社会公开。[36]

第二，加强鉴定机构、鉴定人资质查明。从最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》《民事诉讼法》等规定可以看出关于司法鉴定事项的规定有一定矛盾，而实践中虽然当事人有申请司法鉴定的权利，但是否启动鉴定程序是由法官决定的。这样可能由于法官自身认识的问题或者司法腐败问题，存在对鉴定程序的错误使用。因此，对鉴定机构、鉴定人员的选择应充分尊重当事人双方、专家辅助人等的意见，在大家的合意下进行选择，这样也能有效落实回避制度。有关鉴定机构的选择方法可以借鉴仲裁员的选择方法。法院可以将具有鉴定资质的人员名单提供给当事人双方，如果双方选择同一家机构或者一方对另一方所选的机构没有异议，即可委托该机构；如果双方的意见不能统一，法院则可在双方当事人在场的情况下随机选择鉴定机构。[37]被委托的鉴定机构可以将3到5名了解涉案技术领域的鉴定人员名单及情况提供给法院及当事人，当事人合意选择，如果无法统一，则由法院随机选择。这样既可以保证鉴定机构、鉴定人员资质及水平，又能有效落实鉴定人员的回避制度。

第三，注重对鉴定意见的质证，通过专家辅助人、技术调查官、合议庭等，对鉴定程序是否合乎规范、鉴定方式及方法是否正常合理、所出具的鉴定意见是否符合实际等内容进行深入的、实质的探讨，帮助法官完成心证，避免司法审判权的让渡。值得指出的是，前述最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》对于鉴定的范围、鉴定人员选任程序以及人民法院对鉴定意见的审查等都作了具体规定，有利于更好地适用知识产权民事诉讼证据。

5.专家咨询制度及其完善

技术咨询专家往往为本领域的权威人士，其技术及专业水平应高于技术调查官、专家辅助人等，可作为论证技术事实问题的最后一种手段，补强事实查明的科学性。但由于专家咨询制度立法上的缺陷，笔者以为该制度还需从以下方面进行完善：

第一，公开聘任技术咨询专家。法院应该结合审理情况，公开聘请涉案复杂疑难技术领域专家，并建立专家库。

第二，向当事人公开技术咨询专家信息。向当事人公开所选择的技术咨询专家，并将其可能影响技术事实认定或者案件审理走向的意见向当事人公开，允许当事人提出异议。

第三，明确案件是否需要聘请技术咨询专家，并规范启动程序。如果法官及技术调查官认为案件需要技术咨询专家辅助事实问题查明，需要提请合议庭讨论，并且报请庭长批准。专家咨询的方式可以多样化，包括面谈、电话、电子邮件、出具咨询报告等，但如果选择较为简单的咨询方式，至少应在有两名以上法院工作人员在场或者合议庭成员共同在场时进行，并且需要制作专家咨询笔录。[38]