对一个国家而言，立法指导司法，司法往往是立法的体现，而当立法不完善时，司法又可以反过来影响和推动立法。面对我国著作权侵权诉讼中停止侵害责任限制的相关法律规定不完善的问题，我国不少法院已开始在司法实践中积极探索，这些探索以及国外的一些成熟经验都将为我国完善停止侵害责任限制制度提供良好参考与借鉴。

1.停止侵害责任限制的发展趋势及现状

与立法相适应，美国法院对禁令的颁布经历了从宽到严的过程，作为一种补充性救济，只有满足“四要素测试法”时，法官才能酌情颁布禁令，“四要素测试法”现已发展成为美国的一项判例法传统；德国法院以判令停止侵害为常态，但满足一定条件时存在例外，此时将金钱赔偿作为替代方式；日本法院采取了较为绝对的态度，一旦认定侵权即判令停止侵害，虽然曾出现过个例，但之后重回支持差止请求权的传统。

我国司法实践中的做法与上述国家均存在不同。法院在审理著作权侵权案件时，往往认定侵权即判令停止侵害，停止侵害责任当然适用现象较为普遍。但近些年来，随着一些颇具争议案件的出现，越来越多的学者及司法工作人员认识到停止侵害责任的适用应有所限制，2016年又出现了典型案例“大头儿子案”，我国著作权侵权诉讼中停止侵害责任的限制问题开启了新的篇章。

停止侵害责任应有所限制已成为我国理论界和司法界的共识，但是，应当如何限制是目前所面临的难题。在立法尚缺位的情况下，我们应在司法实践中积极探索、寻求突破。

2.停止侵害责任限制的考量因素

对著作权侵权诉讼中停止侵害责任进行限制，应以利益平衡为核心，主要将社会公共利益的保护和当事人之间利益的平衡两个方面作为考量因素。

（1）社会公共利益的保护。2017年4月24日，最高人民法院发布了2016年十大知识产权案例，其中“大头儿子案”的亮点就在于对停止侵害责任的限制，社会公共利益是其中一个重要考量因素。最高人民法院以典型案例形式对这一问题进行明确，可见停止侵害责任限制问题已经受到我国司法界高度重视，并力求突破。“大头儿子案”主要案情如下：[24]

1994年，央视导演委托刘泽岱为即将拍摄的动画片创作了大头儿子、小头爸爸、围裙妈妈三个人物形象的正面图，但双方当时未书面约定上述作品（以下简称为“原作品”）的著作权归属，之后央视在原作品基础上经过设计和创作形成了95版动画片《大头儿子和小头爸爸》。2012年，原告大头儿子文化公司经过两次转让取得原作品的所有著作权。2013年，央视动画公司在95版动画片基础之上，改编创作了2013版动画片。法院审理认定，刘泽岱享有原作品的完整著作权，央视享有演绎作品95版动画片的著作权，之后大头儿子文化公司通过有效的转让协议取得原作品的著作权，央视动画公司2013版动画片作为95版动画片的演绎作品，其必须得到原作品著作权人大头儿子文化公司的许可。因此，被诉行为侵犯了原告的著作权。但两审法院均未判令停止侵权，而以提高赔偿额作为责任替代方式。

《大头儿子和小头爸爸》系列动画片，是央视及之后的央视动画公司在刘泽岱作品基础上付出大量创造性劳动而形成的，并经多年宣传和不断投入，使得该系列动画片具有了很高知名度、社会影响力及社会认可度。从社会公共利益角度出发，判决停止播放2013版动画片，是对社会资源的巨大浪费。况且，动画片具有很强的公共文化属性，著作权法激励创新和促进文化传播的立法宗旨要求其被尽快传播和被广泛接触，若这样一部优秀动画片只封存在一代人的记忆里，不仅是整个社会的损失，也是违背著作权法立法宗旨的。在合理平衡了原作者利益与后续作者利益及社会公共利益的关系之后，本案法院判决提高赔偿额但限制停止侵害责任，判决公布后得到了良好的社会反响。

因有损社会公共利益而不支持原告停止使用主张的案例，在美国也并不鲜见。例如Christopher Phelps & Associates，LLC v.Galloway案，该案原告是一家建筑公司，享有涉案建筑设计作品的版权，Galloway在建造养老院时使用了该建筑设计，原告起诉Galloway 侵权并要求损害赔偿和禁令救济。美国联邦第四巡回上诉法院审理时认为，颁发禁止Galloway 出售其建筑物的禁令是过度的，因为这样会波及与侵权无关的大量财产，如游泳池、围栏、房屋下方的土地等，该禁令将会体现出一定的惩罚性，而这种惩罚性并未在版权法中有所体现。此外，该项禁令还将破坏法院非必要不限制不动产转让的传统。以上表明颁发禁止出售建筑物的禁令将损害社会公共利益，所以法院拒绝颁布该项禁令。[25]本案中，因为原告所要寻求的禁令救济超出合理限度，有违社会公共利益，所以法院不支持原告的禁令诉请。

知识产权法领域停止侵害责任所涉及的社会公共利益主要包括公共健康、公共福利、公共安全等方面。[26]社会公共利益关乎整个社会乃至全人类的基本权益，社会公共利益必须得到保障。美国加州大学伯克利分校教授、网络法与知识产权法领域权威学者莱姆利曾作出过“公共利益足以压倒任何市场因素”[27]的经典论断。在著作权侵权诉讼中，如果判令侵权行为人承担停止侵害责任将有损于社会公共利益，此时法院限制停止侵害责任的适用更为合理。基于社会公共利益考量而限制停止侵害责任的适用，符合我国《民法典》第132条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”及《著作权法》第4条“不得损害公共利益”的原则性规定，也符合实现社会利益最大化的经济学考量。

（2）当事人之间利益的平衡。在著作权侵权诉讼中，判令侵权行为人承担停止侵害责任体现了著作权法对权利人利益的保护。但是，当停止侵害责任导致侵权行为人损失与权利人收益极不平衡时，继续适用停止侵害责任将面临巨大挑战。若判令适用停止侵害责任会导致侵权行为人遭受的损失远远超过权利人因此得到的利益，这种利益的重大失衡对侵权行为人来说并不公平，也极大地浪费了社会资源。

例如，在保时捷诉泰赫雅特案中，原告享有北京保时捷中心建筑的著作权，被告委托案外人设计和装修的泰赫雅特中心建筑具有与原告上述建筑相似的外观，构成实质性近似。法院认为，被告所有和实际使用的涉案建筑为侵权作品。法院最终并未判决被告停止使用涉案建筑，而是要求被告对涉案建筑进行改建。被诉侵权建筑停止使用或者拆除，会给被告带来重大损失，而原告从中取得的经济收益甚微，法院采取改建作为替代方式，体现了其巧妙利用利益平衡理论裁判案件的智慧。[28]保时捷诉泰赫雅特案对当事人利益的衡量，体现了著作权侵权诉讼中停止侵害责任限制的制度价值。但在司法实践中，法院并不是总能合理平衡双方当事人利益。

著名案件“武松打虎案”中，虽然法院的判决符合法律规定，但并没有实现案件公平，造成原被告利益极不平衡，因而受到诟病。在本案中，刘继卣享有《武松打虎》图的著作权。1980年，被告山东景阳冈酒厂在其白酒瓶贴及外包装装潢中使用了上述作品，并于1989年取得相应注册商标，后续又进行了一系列宣传推广活动。1996年，原告（刘继卣继承人）向法院提起诉讼，请求判决被告停止使用涉案商标。法院最终判决被告停止使用《武松打虎》图，商标局也随之撤销了其有关商标。这意味着被告经过十余年使用与广告推广而积累的商誉付诸东流，其需要使用新的商标并重新积累商誉。这将给被告带来极大损失，给原告带来的利益也远远小于此损失。“武松打虎案”挑战着停止侵害责任在著作权侵权诉讼中的当然适用，其限制问题应当得到充分重视，在判决侵权行为人承担停止侵害责任时，应合理考量当事人之间利益的平衡。[29]

在著作权侵权诉讼中，平衡当事人之间利益并非要使双方利益完全对等，而是原被告利益不过分失衡，若这种利益失衡超出了合理限度，有违公平原则，就应考虑限制停止侵害责任的适用。

（3）其他辅助考量因素。如何确定社会公共利益、如何平衡原被告双方利益，在一定程度上是法官自由裁量的范围，但这给法官审理案件带来了相当大的困难。在司法实践中，法官裁判时往往需要参考对作品知名度的贡献、侵权部分所占比重、是否存在竞争关系、是否怠于行使权利等因素，这些因素可以反映出社会公共利益或者原被告双方的利益情况，因此可以在审理案件过程中辅助法官对各方利益进行衡量。

首先，对作品知名度的贡献。在“大头儿子案”中，被诉侵权作品2013版动画片，包含原著作权人刘泽岱和动画片制作者央视动画公司共同的创造性劳动，虽然刘泽岱提供了最初形象设计，但其并未为大头儿子、小头爸爸、围裙妈妈三个形象进行推广宣传，没有对其知名度作出太大贡献。央视动画公司在制作动画片时进行了大量人力物力投入，后期又进行了大量播放、宣传和推广，随着动画片的播出，上述人物形象获得了很高的社会知名度。央视动画公司对本案作品知名度的贡献应得到充分认可，2013版动画片不应被判决停止播出。(www.daowen.com)

在商品化时代，作品知名度的高低能反映出作品的商业价值，而著作权人最为注重的往往就是作品的商业价值。作品的创作者应当受到尊重，其对作品的贡献不可或缺，同样也应充分肯定在作品传播过程中对作品知名度做出重要贡献者，他们亦创造了商业价值。

如果侵权行为人对原作品知名度作出的贡献程度远远高于原著作权人，却判决侵权行为人停止侵权，侵权行为人对其作品付出的创造性劳动就会得不到任何回报。侵权行为人通过自己的劳动创造的价值被完全否定，这种利益全部转由原著作权人享受，而原著作权人并没有付出那么多劳动，仅仅因为其享有原作品著作权，就获得了大量由他人创造的价值。此种情况下，侵权行为人的劳而不获与原著作权人的不劳而获形成鲜明对比，会造成原被告双方利益极大不平衡，有违公平原则。进一步讲，若判决侵权行为人承担停止侵害责任，由于各种客观原因，侵权行为人所创造的这种价值可能并不能为原著作权人所完全享有，价值就无法得到充分利用，以致造成社会资源的极大浪费。

故而，在著作权侵权诉讼中，当侵权行为人对作品知名度贡献程度较大时，从更好地实现当事人之间利益平衡和社会整体利益最大化的角度出发，限制停止侵害责任的适用更为合理。

其次，侵权部分所占比重。在著作权领域，日本法院鲜有的一个认定侵权成立但否定差值请求权的案例，即是考虑到侵权部分所占比重低，判决停止侵害将造成原被告利益过分失衡。该案为那霸地方法院2007年民事普通诉讼案件第347号，案情如下：[30]被告推出的一本风景图片集刊登了百余张风景图片，在最后一页的9张图片中有一张原告拍摄的作品。原告认为被告的行为侵犯了其著作权，向法院提起诉讼，主张差止请求权。法院经审理认为，被诉行为对原告造成的损害轻微，被诉侵权部分所占版面很小，在整个图画集中所占比重极低，而被告已经对该风景图片集进行了大量投资，若判决已经发行的风景图片集停止销售或者销毁，被告所要承受的损失远大于原告因此而取得的收益，因此驳回了原告的诉讼请求。

国内也存在考虑到侵权部分所占比重低而限制停止侵害责任的案件。例如在“《陈永贵》案”中，被诉侵权部分仅占涉案纪录片《陈永贵》解说词6%，法院以侵权部分所占比例过低为由，未支持原告停止出版该纪录片的诉讼请求。[31]

我国也有存在争议较大的案件，如在“《激情燃烧的岁月》案”中，二审法院否定了原审法院对停止侵害责任进行限制的判决，两审法院持有截然不同的观点。[32]该案具体案情如下：

被告长安影视公司在电视剧《激情燃烧的岁月》中擅自将涉案的《北风吹》《洪湖水，浪打浪》《敖包相会》等几首音乐作品作为背景音乐，但均未完整使用且使用时间都非常短暂，对于一部全长几十集的电视剧来讲，侵权部分所占的比重很小。电视剧的制作集合了导演、演员的大量付出，音乐只占其中很小的一部分，如果判令停止侵权，与原告可以获得的利益相比，被告遭受的损失过大。并且，在《激情燃烧的岁月》制作过程中，导演、演员等付出了大量的创造性劳动，原告主张权利的音乐作品已经成为涉案作品的一部分，涉案作品作为一部深受观众喜爱的电视剧，体现了社会公众的文娱追求，如果判令被告停止销售涉案作品，会损害社会公共利益。北京市第一中级人民法院因此驳回了原告要求停止销售涉案VCD光盘的主张，但北京市高级人民法院在二审判决中认为上述观点不能作为不判决停止侵害的理由，从而否定了一审法院的此项认定。

笔者认为，鉴于侵权部分占整部作品的比重很小，一审法院从平衡原被告双方利益和保护社会公共利益角度出发未判决停止销售涉案VCD光盘的做法并无不妥。相反，该做法将有利于鼓励文化创新以及促进文学艺术传播。

考量侵权部分在整部作品中所占的比重，实质是在衡量侵权行为人的创造性劳动与权利人的创造性劳动的比例，以及被侵权作品对侵权作品所做贡献，从而判断停止侵害对双方利益的影响。如果该影响已经超出合理限度，对停止侵害责任进行限制更符合经济学要求。若涉嫌侵权作品被广泛传播，已经与社会公众利益相关，占比重极小的原作品更难成为阻碍新作品传播的因素。

再次，是否存在竞争关系。如果侵权作品与原作品存在直接竞争关系，为了更好地保护原著作权人权益和维护良好市场竞争环境，更加倾向于适用停止侵害责任；反之，如果不存在直接的竞争关系，为了平衡原被告双方的利益，可以限制停止侵害责任的适用。

在著作权领域，侵权作品可能在原作品的基础上经过加工创作而成，如果两者具有相同的表现形式（如均为文字作品）、相似的主题、大致相同的目标消费群等，应当认为两者具有直接的竞争关系，侵权作品的出现严重威胁了原作品取得的市场份额，如果限制停止侵害责任的适用，实质上是给予了侵权行为人某种程度上的强制许可，原作品经过长期努力而形成的竞争优势将荡然无存，也会对公平的市场竞争秩序造成巨大冲击。但如果侵权作品与原作品不存在直接的竞争关系，比如侵权行为人将原权利人的图片作品用作自己图书的插画，对侵权行为人来说，他的作品是图书，主要依靠文字来表达情感，而原著作权人则是通过图画来表达思想。此时，限制停止侵害责任适用的可能性有所提高。

如果涉案侵权作品与原作品属于不同的知识产权领域，限制停止侵害责任适用的可能性将会更大。正如“武松打虎案”，原告的权利局限于著作权领域，而被告将原告的绘画作品用于商标领域，两者价值基础不同，不存在市场竞争关系，被告在商标领域对原作品的使用对原作品在著作权领域的权益妨碍并不大。此时，考虑平衡原被告利益以及维护良好的市场竞争秩序，不判令停止侵权而是增加损害赔偿额的做法更为可行。

最后，是否怠于行使权利。古希腊谚语有云：法律不保护躺在权利上睡觉的人。著作权侵权诉讼中，如果权利人怠于行使自己的权利，那么法律保护其权利的必要性被大大削弱，保护侵权行为人利益及社会经济秩序的必要性大幅提高。通常，权利人之所以迟迟不行使权利，是因为侵权行为人的侵权行为并没有给其带来太大损害。其多年后诉至法院，往往是因为看到涉嫌侵权作品在侵权行为人的苦心经营中展现出了巨大的商业价值，想从中渔利，但此时对权利人似乎已经没有太大保护必要了（当然不能完全否定对权利人保护的必要）。另外，经过侵权行为人对涉嫌侵权作品较长时间的经营与付出，新的权利格局已经稳定形成，一旦判令停止侵害，受到损害的不仅是侵权行为人的利益，社会经济秩序也会遭受重创。

“武松打虎案”中，被告早在1980年即使用涉案商标并公开销售，且1989年将涉案商标进行注册、公告，但原告1996年才向法院起诉。虽然侵权行为持续存在，诉讼时效并未超过，但原告怠于行使著作权达十几年，一方面，可以推测被告的侵权行为对原告权利行使的影响并不大；另一方面，被告经过多年使用和宣传已经在此商标上积累了大量商誉，新的市场秩序已经形成。从这个角度讲，法院判令被告增加赔偿额，而不是直接判令被告停止使用，将更有利于平衡原被告双方利益、维护社会经济秩序。

综上所述，大量的著作权侵权案件表明，对停止侵害责任进行限制时，要从利益平衡层面把握。

法官在审理著作权侵权案件时，应当根据案件具体情况，准确把握利益平衡的内涵，基于对社会公共利益的保护或者对当事人之间利益的平衡，可以考虑对停止侵害责任进行限制。在司法实践中，法官面临的难题是如何对社会公共利益以及当事人双方利益进行衡量，对作品知名度的贡献、侵权部分所占比重、是否存在竞争关系、是否怠于行使权利等因素可以作为辅助考量因素，这些因素可以在一定程度上反映出社会公共利益或者当事人双方的利益，在审理案件时帮助法官更好地对各方利益进行衡量，从而做出更为合理和公正的判决。