在著作权侵权诉讼中，适用停止侵害责任虽然有时并不违背法律规定，判决结果却不能完全令人信服，还可能给社会生活带来负面影响。并不是所有侵权案件一旦认定侵权都应当适用停止侵害责任，停止侵害责任限制在一定情况下有其正当性和必要性。以下不妨从权利特性、法理学、法律经济学、权利发展史等方面进行具体分析。

1.权利特性分析

著作权作为一种知识产权受到法律的保护，其区别于物权等其他权利，这也在一定程度上决定了著作权保护有其特殊之处，在适用停止侵害责任时应当有所限制。

（1）有特定立法宗旨。如前所述，激励创新是知识产权法最为重要的立法宗旨之一。激励理论认为，“如果过度地容许免费使用，对于后来的模仿者一方将太有利，从而可能导致意欲对知识产权创作进行投资的先行者的数量减少，为了防止这种现象，应该考虑在一定程度上禁止免费使用”。[3]也就是说，若不设立制度保护知识产权人的权利，任何人便都可轻而易举地使用他人的智力成果，进而导致投入精力进行创造性劳动的人大幅度减少，这样普通公众所能享受到的由科技创新和技术进步带来的便利将大打折扣，社会整体利益将因此而受到损害。知识产权制度的设立，从根本上而言，是为了促进知识产品的创新和使用，让其真正地造福全人类。

从激励理论的角度讲，知识产权制度的创设依据并不纯粹是保护知识产权人的利益，而是着眼于大多数人利益，或者说是社会整体利益。当上述利益发生冲突时，选择大多数人的利益更符合知识产权的立法宗旨和制度价值，更有利于推动整个社会的科技创新和技术进步。

就著作权法而言，其最根本的立法宗旨即为促进文化创新和发展，实现该宗旨的途径则是通过保护著作权人利益来激励创新。换言之，著作权法的任何制度都应当始终服务于促进文化创新和发展这一特定的立法宗旨，一味地适用停止侵害责任有时是不符合这一宗旨的，故在著作权侵权诉讼中应对停止侵害责任的适用进行一定的限制。

（2）具有负外部性。[4]物权是一种对世权，具有独占性和排他性，其有明确的权利范围，任何人不得擅自侵入到这种权利范围之内。一旦物权受到侵害，法官应直接判决停止侵害，以确保权利人对物的绝对权利，而这样的判决几乎不会妨碍他人利益或损害社会公共利益。

与此不同的是，著作权的保护不能像物权保护那样直接地、当然地适用停止侵害责任，因为著作权具有极强的负外部性。

首先，著作权所要保护的内容为作者具有独创性的表达，其权利边界有很大模糊性。对独创性的判断历来没有统一标准，对“思想”与“表达”的区分更没有明确标尺，实践中判定侵权的“实质性相似”似乎也找不到明确界限。轰动一时的琼瑶诉于正案，二审法官费心比对《宫锁连城》和《梅花烙》的内容，努力判别哪些是思想、哪些是表达、构成表达的又是否达到实质性相似，判决书洋洋洒洒5 万余字，足见确定著作权保护边界的困难程度。[5]

其次，知识是一种公共产品，[6]知识产品本身具有很强的社会性和公共性，其是在前人智慧成果基础上进行创造性劳动而获得的。著作权亦如此，一部作品或多或少都是在前人研究基础上创作出来的，包含了对社会公共资源的利用，理应回归社会、服务社会，而一旦法律给予著作权人过强的权利保护，就可能造成著作权人垄断这种社会公共资源的不良后果。

正是由于著作权权利边界的模糊性，再加上著作权的社会性和公共性，其表现出极强的负外部性，如果对著作权人的权利保护过强，极有可能对其他人利益和社会公共利益造成损害。停止侵害责任是对著作权人最强有力的保护方式，但若不加节制地适用，就会使得著作权与物权一样获得绝对的排他性，其结果必然会牺牲他人利益和社会公共利益。

2.法理学分析

著作权作为一种权利，不应脱离法理学的理论框架。无论从防止权利滥用理论、利益平衡理论还是司法能动性理论的角度出发，停止侵害责任在著作权侵权诉讼中的适用都应当受到限制。

（1）防止权利滥用。任何权利都应当有所限制。《民法典》实施前的《物权法》第7条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，即便是物权，其行使也不是毫无限制的，更何况专有性相对较弱的著作权。

在判定权利滥用时，不是简单地查找法律，使判决结果符合法律明文规定。判决结果还要满足各方利益的平衡，要符合立法宗旨，否则可能构成权利滥用。根据法国学者雅克·盖斯旦和吉勒·古博的观点，法律授予个人的某种权利要受到其外部界限和内部限制的双重规范，[7]而不论是超越外部界限，还是违反内部限制，都将构成权利滥用，其中外部界限是法律明确规定的，是客观的，而内部限制则需要考量立法宗旨或制度价值，是带有主观色彩的。

就著作权而言，其受到权利性质公共性、范围模糊性、立法宗旨特定性等的影响，与社会公共利益及他人利益产生了十分密切的关联，著作权在行使时必须掌握好“度”，不得损害社会公共利益或者不成比例地牺牲他人利益，这也是著作权法立法宗旨所决定的内部限制。

（2）实现利益平衡。“知识产权法同时承担着保护知识产权和维护在一般的社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益的双重职能和目标。”[8]但二者往往存在冲突：“一方面，知识产权人因其付出，理应有权在竞争中取得优势地位，可以自己使用或者授权其他人使用，从而获得经济利益；另一方面，知识产权人所获得的垄断地位也是对市场中其他主体的限制，若想利用该产品，就必须取得权利人的同意并付费，否则他只有绕开权利人的‘领域’。”[9]而不论是取得同意后付费使用，还是绕开知识产权人的权利范围，都会给人们带来一定的交易成本，知识产权人对垄断利益的渴求与社会大众对低交易成本的探寻形成了激烈冲突。

作为知识产权法重要组成部分的著作权法亦不例外，由于上述利益冲突的存在，需要对各方利益进行合理取舍和协调。利益平衡理论“在本质上是解决知识产权人的独占权和社会公众对知识产品的自由接近权之间对立和冲突的平衡机制”。[10]这就要求，运用利益平衡理论解决著作权领域的利益冲突时，不仅要考虑保护著作权人个人利益，充分激励创作，还要顾及整体社会利益，有助于社会大众对作品的接触与利用，并维护良好的法律秩序和经济环境。

保持社会成员的私人利益与社会公共利益的平衡和协调，既是使整个社会公共利益目标实现的需要，也是使社会成员的个体利益最终实现的需要。[11]可见，个人利益与社会福祉息息相关，在实现利益平衡的过程中应二者兼顾，不可偏废。

在运用利益平衡裁判案件时，应根据实际情况和具体环境，对各种利益进行全面考量、取舍和平衡，倾向于保护价值上更高和总体上更多的利益，以实现整体利益最大化的经济学目标。具体到著作权侵权诉讼中停止侵害责任的适用问题，当各利益发生冲突时，根据案件的实际情况进行全面考量、协调，如果保护著作权人利益的价值低于保护他人利益的价值或者涉及社会公共利益，则有必要对停止侵害责任进行限制，同时为了实现维护著作权人利益的目的，可以诉诸提高损害赔偿额等方式。(www.daowen.com)

（3）满足司法能动性。立法体系由于种种原因总是存在不完备之处，而信息时代的到来又加速了社会生活的变迁，由此，司法实践中出现了越来越多的令法官棘手的案件。有些现实问题现行法律还没有规制，有些纠纷根据现行法律判决的结果有违社会公平正义。司法必须能动地反映社会现实，快速地适应社会生活，这就不可避免地要求给予法官更大的自由裁量权，实现司法能动性。

司法能动性也是提高社会效率的要求。“立法是一项复杂的工程，从立法提案到法律通过需要一系列的民主程序，民主程序中的不同利益集团对立法的不同要求经常会使得社会迫切需要的法律难以通过。”[12]能动性司法活动是在应对法律适用困难时做出的（相对于立法）成本更低、效率更高的选择。进入2010年后，在应对国际金融危机的大背景下，最高人民法院明确提出了司法能动性的理念，能动成为法院处理各类案件（包括知识产权案件）的工作态度。[13]

司法能动性绝不是法官造法，其要求法官在现有立法的基础之上，合理运用其手中的权力，“用法律解释来填补法律空白的地方，来明确模糊不定的要求，从而实现个别法的正义”。[14]司法能动性的限度在于不违背法律的立法精神，不对现行良法造成冲击。

在著作权侵权诉讼中，司法能动性也有用武之地。我国法律只规定了什么情况下可以适用停止侵害责任，对其限制既没有明文规定，也没有明确否定，法官在审理此类案件时，可以具体到实际案情，在不违背立法精神的原则下能动地、理性地考量是否判决适用停止侵害责任。总的来说，在必要的时候对著作权侵权诉讼中停止侵害责任进行限制，是司法能动性的要求，是促进包括立法、司法在内的整个法律体系不断完善的有效途径。

3.法律经济学分析

从法律经济学的角度出发，在任何一项法律制度的构建过程中，都应当考虑如何实现社会资源的有效配置以及如何实现社会利益的最大化，其总是围绕效率问题展开的。以科斯定理作为法律经济学分析的基本出发点，有经济学家提出法律应通过财产规则或者责任规则对权利给予保护。财产规则可被称作“绝对许可规则”，责任规则则被描述成“先使用，后付款”。[15]其一般性结论为：“当交易成本很低时，应采取财产规则来保护产权，而当交易成本很高时，责任规则是更为有效的保护方式。”[16]

科斯定理的核心——交易成本理念，具有开创性意义。著作权恰恰是一个无法完全清晰地界定权利范围的领域，在交易成本理念的基础上需要重新衡量著作权领域应当适用财产规则还是责任规则，在一定情况下适用责任规则更为适宜。笔者认为，主要理由如下：

首先，著作权权利的不确定性导致搜索成本较高。这体现于：①著作权权利本身的模糊性，使得当事人经常难以确定权利的边界，解决这一不确定性问题需耗费一定成本；②作品创作完成即产生著作权，无须登记，而对于需要获得许可来使用他人作品的人来说，有时即使付出了大量成本也不一定能找到真正的权利人；③随着经济社会的发展，著作权的保护范围和保护期限都不断扩大、延长，这也给使用者如何让自己始终站在别人权利边界之外带来了挑战。

其次，著作权作品的复杂性使得移除成本越来越高。随着科学的发展和技术的进步，著作权作品变得愈加复杂，尤其是大型数据库、建筑物等包含着相当多的人力物力付出，一旦因为侵权而被要求停止运行或者拆除，给当事人带来的损失是巨大甚至是灾难性的。

再次，一味适用财产规则，很可能造成个案不公，损耗司法威信，无疑会增加法律的无形成本。

最后，完全适用财产规则对著作权的保护明显过强，一方面，会妨害公平竞争，阻碍创新和创作，不利于社会福利最大化；另一方面，权利人也很容易滥用权利，破坏正常的市场竞争秩序，从而大大增加社会成本。

由此可知，因为著作权的特殊性质，对其适用财产规则并不总是有效率的。财产规则要求对著作权作品进行使用必须是以得到权利人许可为前提的，而在责任规则之下，可以在侵权行为发生之后再支付使用费。对著作权的保护，应当在财产规则之下，适当引入责任规则的适用，法官需要在具体案件中衡量使用何种规则更有效率，使总体交易成本更低、整体利益更大。因此，停止侵害责任不应当然适用，在成本过高的时候，应进行限制，选择适用责任规则。

4.权利发展史分析

权利产生方式的变迁严重影响权利保护方式的选择，著作权亦不例外。为了适应著作权制度不同的发展阶段，应当对权利保护方式作出相应的调整。

在著作权法三百多年的发展过程中，禁令制度、停止侵害请求权等规定早已被广泛适用于解决侵权纠纷，而直到近些年，著作权侵权诉讼中停止侵害责任的限制问题才集中爆发，这与社会的发展变迁息息相关。在著作权发展初期，著作权种类比较单一，同一部作品上很少出现权利的交叉重叠，其后发展也较缓慢，适用停止侵害责任对他人、对社会影响一般不会太大。同时，停止侵害责任的适用对于激励创新起到了十分积极的作用。但是，步入近现代社会后，信息技术的发展对生产方式形成了巨大影响，人类生活随之出现了翻天覆地的变化，著作权权利种类不断扩张，权利交织情况越来越复杂，例如大型辞典、数据库等的编制不可能完全脱离他人的智力成果，而一旦侵犯了他人的著作权就判令停止侵害，会造成利益的重大失衡以及社会资源的极大浪费，这显然是不合理的。在数字时代，人们使用他人著作权的可能性和使用的频率都越来越高，侵权的可能性也越来越大，在这样的时代背景下，法官在判决中对停止侵害责任的适用进行细微调整是合理的。

事实上，在著作权制度的发展史上，权利限制理论产生已久，各国在知识产权各个领域都规定了相应的限制制度。停止侵害责任限制本质上也是对著作权的一种限制，但笔者认为权利限制理论并不可以当然取代停止侵害责任限制。理由如下：

在我国，现阶段著作权领域对权利的限制仅包括合理使用[17]和法定许可[18]两种制度。停止侵害责任限制并不属于法定的对著作权的限制制度，其是在具体案件中，认定侵权之后，因为考虑到他人利益、社会公共利益等因素而不判令停止使用，此时法院往往会以提高赔偿额的方式作为补偿。合理使用和法定许可虽与停止侵害责任限制具有相似的价值目标，但还是存在着明显的不同：首先，在合理使用和法定许可的情况下，侵权并不成立，而停止侵害责任限制是以侵权行为成立为前提的；其次，适用情况存在巨大差别，合理使用和法定许可都是法律规定的类型化行为，有明确的法律依据，而停止侵害责任限制则需要法官根据具体案情，考量利益平衡等因素，在个案中作出，属于自由裁量范围，灵活性更强；最后，合理使用不需要支付费用，是真正的自由使用，而停止侵害责任限制往往以提高赔偿额作为补偿手段，不过在这一点上倒是可以借鉴法定许可中的合理使用费。

由此可见，合理使用、法定许可与停止侵害责任限制虽然都是对著作权的限制，但存在巨大差异。尽管著作权领域的权利限制理论已发展到相对成熟的阶段，但并不能取代停止侵害责任限制理论，停止侵害责任限制理论有其发展的必要性。

综上所述，从著作权权利发展史来分析，对权利的保护方式应当适应权利的发展现状，停止侵害责任限制在当前的时代背景下有其存在的正当性；在著作权制度发展历史中，虽出现了权利限制理论，但其无法取代停止侵害责任限制理论，停止侵害责任限制有其存在的必要性。