1.外观设计专利无效行政纠纷案件中引入一般消费者标准的合理性和相关规定

一般消费者是我国外观设计专利无效行政纠纷案件中使用的重要概念。该概念内涵在我国相关司法案例中得到了明确。例如，最高人民法院在有关提审案件持以下观点：从知识水平的角度而言，一般消费者对于与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，其通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。[24]所谓“常识性的了解”，是指通晓相关产品的外观设计状况而不具备设计的能力，而非局限于基础性、简单性的了解。从认知能力的角度而言，一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微变化。[25]上述观点也表明，一般消费者进行相近似判断时与本领域普通技术人员总是从技术角度考虑问题不同，因为一般消费者主要关注的是外观设计视觉效果的变化，而不是技术效果或者功能的变化。同时，一般消费者也不会基于设计要素变化所伴随的技术效果的改变而对该设计要素变化施以额外的视觉关注。

在外观设计专利侵权纠纷案件中，人民法院运用一般消费者标准认定被控侵权设计是否侵害外观设计专利更是常见。例如，在再审申请人洛阳晨诺电气有限公司与被申请人天津威科真空开关有限公司、张春江、一审被告、二审被上诉人天津市智合电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，最高人民法院判决认为：“作为外观设计侵权判断主体的一般消费者，应对该类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对于外观设计产品在形状、图案以及色彩上除微小变化之外的区别具有一定的分辨力。”[26]

在另一起外观设计专利侵权纠纷案中，最高人民法院判决认为：作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者，应当对现有设计中的惯常设计和常用设计手法具有一定了解。在一般消费者的这种知识水平和认知能力的前提下，不同外观设计在惯常设计或者常用设计手法上的相同或者相近似之处对于二者的整体视觉效果不具有显著影响。以现有设计中的惯常设计或者常用设计手法为坐标，找出外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。[27]

笔者认为，在外观设计专利无效行政纠纷案件中引入一般消费者标准，既具有理论上的合理性，也具有相应的规范依据。

从理论上看，外观设计专利保护的目的是通过赋予外观设计专利权人以专有权，使其获得独占性市场利益，以此激励外观设计创新，丰富和美化人们的生活，促进设计产业发展。[28]这就需要在外观设计产品消费市场避免消费者被同类产品混淆、误认。这也是我国《专利法》第23条第2款规定授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显区别的重要原因。为此，在判断和认定某项外观设计是否符合专利保护条件时，应当以消费者的眼光去衡量，而不是以专业设计人员或者外观设计专利申请审查员的眼光去认定。

从相关规范来看，《专利审查指南》第四部分第五章规定：在判断外观设计是否符合《专利法》第23条第1款、第2款规定时，应基于本专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。此外，有关外观设计专利侵权司法解释也特别明确了司法实践中应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断外观设计是否相同或者近似。例如，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”一般消费者，是指被诉侵权产品的直接购买者。虽然外观设计专利无效行政纠纷与外观设计专利侵权纠纷性质完全不同，前者解决的是确权问题，后者解决的是侵权问题，但由于确权也是为了有效地实施对外观设计专利的保护，并且存在外观设计专利侵权纠纷的前提（外观设计专利如果失效，则原来的外观设计专利权人不能提起侵权诉讼），外观设计专利侵权纠纷案件中一般消费者标准与外观设计专利无效行政纠纷中确立的一般消费者标准应当是一致的，也只有保持一致，才能使外观设计专利保护制度在确权阶段和法律保护阶段保持内在的连贯性。总体上，无论是外观设计专利无效还是侵权纠纷案件，引入一般消费者标准都是为了使外观设计专利的保护符合其立法保护宗旨，防止扩大或者缩小对外观设计专利的保护范围。无论是从学理还是有关规范来看，一般消费者都应当是抽象判断主体。

2.本案被诉决定、三级法院未确立一般消费者标准的缺憾

在本案中，被诉决定和三级法院尽管偶尔提到了一般消费者字样，但均未确立本案中的一般消费者标准，也未按照一般消费者标准比对外观设计。被诉决定及一审、二审判决和再审裁定书均只字未提本专利与现有设计或者现有设计特征组合的对比应当以一般消费者作为判断主体的规定和惯例，更遑论对本案中的判断主体一般消费者应具有什么样的特点进行阐明。如前所述，无论是学理还是《专利审查指南》以及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，抑或最高人民法院和北京市高级人民法院等涉及外观设计专利无效案的判决或裁定，都明确了应当以一般消费者作为判断主体。本案被诉决定及一审、二审判决和再审裁定，由于未对本专利与对比设计区别性特征从一般消费者的角度进行评判，必然导致关于近似判断的主体标准模糊不清。由于未能确立一般消费者标准，在认定本专利与对比设计是否具有显著差别上，既存在以外观设计的设计人员标准替代一般消费者标准的风险，也存在将局部设计因素的相似上升为整体视觉效果的差别不具有显著性的认定风险。(www.daowen.com)

3.本案一般消费者标准及其对本专利与对比设计整体视觉效果的影响

本案属于外观设计专利无效行政纠纷，自然也应引入一般消费者标准加以判断。如上所述，虽然上述法律文书偶尔提到了一般消费者术语，但并没有依一般消费者标准比对外观设计，也没有引入一般消费者作为判断主体的规定和惯例。为了合理判断本专利与对比设计在设计特征或者设计特征组合上是否具有明显差别，笔者认为自当引入一般消费者标准。以下将提出本案中一般消费者标准的特征以及上述法律文书未引入一般消费者标准所产生的问题。

第一，本案一般消费者应当对植物栽培盆（四角）或者相近类别的产品有常识性的了解，应当通晓申请日之前与植物栽培盆相关的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。

令人遗憾的是，上述被诉决定及三份诉讼文书在对本专利与对比设计的异同进行全面对比后，没有阐述该相关产品的常识性知识与惯常设计。这意味着其可能将近似判断的主体设定为对该相关产品一无所知的人，从而会降低抽象主体的知识水平。这一标准也会扩大对比设计的保护范围，降低本专利具有新颖性、创新性设计要点的显著性。

第二，本案一般消费者对植物栽培盆（四角）的设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其主要关注的应当是该产品外观设计的整体视觉效果，而不是局部细微的变化，也不是功能或者技术效果的变化。上述特点非常重要，在外观设计专利无效行政纠纷案中，它可以避免专利复审委员会或者有关人民法院在对本专利与对比设计进行对比时，忽视外观设计产品整体视觉效果，而纠缠于局部的设计元素、设计特征及其变化。

令人遗憾的是，本案中，由于专利复审委员会及三级法院均未明确一般消费者标准，而是均一再强调本专利与对比设计在花瓣状单元本身的设计特征上相同，数量上的增加不产生“显而易见”的区别或者“独特的视觉效果”。[29]如此一来，其假定的判断主体主要看到的是产品的花瓣状单元及其数量的变化，而不是花瓣状单元构成的产品的整体变化。这种观察是对产品的解剖式观察，而不是施加普通注意力的观察，违反了抽象主体通常注意的是外观设计的整体视觉效果的假定。以最高人民法院的裁定为例，虽然其注意到了再审申请人提出的花瓣状单元[30]的变化，但认为花瓣状单元不同导致的本专利主视图和后视图表示的整体外形的区别（分别是“十字”形和“人字”形）、两者立体图表示的整体外形的区别（分别是四边及倒梯形物体和三角倒梯形物体）、中心夹角不同（分别是90°和120°）等，“其实质为第五处花瓣数不同所带来的不同表现形式，并未增加新的差异”，进而认为前面的几处差别实质上为一处差别，也就是四花瓣与三花瓣的差别。笔者认为，这是未按照一般消费者标准进行比对的典型体现，虽然其在裁定书中多处明确提到了要根据一般消费者标准加以比对。此外，上述认定存在的问题还在于，法院没有看到正是三花瓣改为四花瓣这一设计格局导致本专利在整体的视觉效果上有了很大的改变。植物栽培盆领域的一般消费者凭借普通的注意力是能够感觉到花瓣状单元构成的产品的整体变化的。

由此可见，专利复审委员会、三级法院并没有按照一般消费者标准来比对本专利与对比设计，而是将一般消费者的知识水平降低到一无所知，将一般消费者的认知能力提高到专业人员标准。这样做的后果可能是，人为提高了外观设计专利保护的难度，不适当地扩大了对比设计权利人的利益保护范围，相应地会损害本专利权人的合法权益。

可以设想一下，本案如能确立一般消费者标准，并按照一般消费者的知识水平与认知能力进行整体观察与综合判断，所得出的结论就可能完全不同。在本案中，一般消费者就是购买和使用花盆的人，这些人具有植物栽培盆相关领域通常的知识水平和认知能力。如上所述，他们不大注意产品外观设计局部细微的变化，而关注产品外观设计的整体视觉效果。在购买和使用花盆方面，基于实用考虑，他们关注花盆整体的立体造型，包括花盆使用空间大小以及花盆整体形状等。至于花盆产品的具体设计元素、设计单元和具体细节，在施加普通注意力的场合一般不会予以关注。从本专利与对比设计的设计特征或者设计特征的组合的差别性来看，一般消费者不会像外观设计的设计人员一样将盆壁的设计特征从花盆整体中拆分出来进行盆壁设计特征、拱门设计特征、裙边设计特征等的比较，而是在整体视觉上进行评判。[31]由于两者在整体视觉效果上差别十分明显，如本专利是“十字”形花盆，而对比设计是“人字”花盆；本专利有前述区别特征十分明显的底部隔板，而对比设计没有，而且隔板与本专利的整体造型相同，即也是“十字”形，以致在整体上形成了一种“叠加”“十字”形的立体造型，进一步加大了本专利与对比设计的差别。一个视力正常的人施加普通的注意力和辨别力，一眼就能看出本专利和对比设计存在十分明显的区别。正如本案再审申请人柳先生从一般消费者的角度所评判的：“无论从花盆的使用空间的数量的多少，还是从每个使用空间的大小的区别来看，一般消费者很明显能感受到这个区别，而不会产生混淆，同时也不会关注这个花盆的设计特征，而只会从花盆的整体来比较花盆的总的使用空间的大小，而不会过多地关注花盆的盆底和盆壁的设计特征，更不会把盆壁的设计特征拆分出来进行比较。”