1.后续的使用行为不得超过原使用范围

《商标法》第59条第3款仅笼统地规定了原使用范围一词，对其具体内涵与范围并无细化规定，因而应结合该条款的立法目的对之进行体系化解释。需注意的是，由于商标本身的特性以及商业活动的复杂性，不可盲目地将其中的原使用范围与《专利法》第69条第2款规定的原有范围等同。下文将围绕后续商标使用的主体、对象、地域范围以及规模进行讨论，以进一步明确原使用范围这一概念。

第一，不可许可他人使用。从商标在先使用抗辩的性质来看，其属消极的抗辩事由，而非积极的民事权利，是我国法律为保护在先善意使用商标产生的合法利益而对在后的注册商标权设置的一个例外。其性质决定了不能转让或许可他人使用该抗辩。

同时，作为一项对未注册商标提供保护的条款，应注意利益平衡问题，避免过多侵害注册商标权人的利益，危及我国的商标注册取得制度。而发放授权许可的方式简单，数量以及规模都难以控制，若是允许以授权许可的方式继续使用该商标，则会对注册商标权人造成难以估摸的损失。

综上考虑，笔者认为后续的商标使用不应包括许可他人使用这种情形。

第二，在原有商品或服务上使用。除驰名商标外，注册商标权人的专用权仅及于同种类的商品或服务，因而跨类使用行为不构成侵权，在此情形下也没有讨论商标在先使用抗辩的必要。

商标在先使用抗辩制度解决的是商标在先使用人后续使用行为的合法性问题，而该合法性来源于其在先使用行为。因而其后续使用行为只能限定在原有的商品或服务上，而无法延及类似的商品或服务，这一点与注册商标不同。这一规定符合我国商标法保护注册商标专用权的立法目的。

同时，需注意的是，实践中对商标种类的划分多是以商标分类表为判断标准。同一商品类别下又划分有不同的商品名称，因而除了商品类别之外，其原有商品或服务的范围还要受到具体商品名称的限制。如注册商标的注册类别是第25类（服装、鞋、帽），商标在先使用仅及于该类别下的“婴儿纺织用品”这一组别，其后的使用行为则不应超出该范围，跨越到“不透水服装”“鞋”等其他组别内。

第三，在后使用行为不受在先使用的地域范围的限制。有观点认为，商标在先使用人后续的使用行为不应超过其一定影响的辐射范围，笔者不赞同这一观点。首先，市场经济下的经营行为具有逐利性，其不可避免地有进行市场拓展的需求，因而对后续使用的地域范围限制实际上是抑制其规模的拓展，这点下文将加以详细探讨。其次，限制其后续行为的地域范围并无法限制其影响力的增强。商标使用的效果并不仅仅在于影响力辐射范围的扩大，更在于商标背后所体现的商誉的提升，而这可通过加大宣传力度、加强售后服务等方式加以实现，因而对地域范围的限制无法实现其限制商誉增加的作用。最后，地域范围是一个很模糊的概念，实践中很难予以界定且界定成本过高，互联网、现代物流以及电子商务的发展更是使得原有地域范围的界定几乎不可能实现。因而将原使用范围限制为地域范围几乎是一项不可能实现的制度设计。

第四，在后使用行为不受在先使用的规模的限制。从《商标法》第59条第3款的立法目的来看，其旨在为未注册商标提供保护，而该保护应是实质性的。对后续使用行为的规模进行限制会使该保护流于形式，从而使该条款失去意义。

从实际经营的角度来看，该商标是否有未来发展空间，能否给自己带来预期利益，是经营者在市场活动中一定会考虑的因素，决定了其是否会继续使用该商标。若该商标只能在在先使用的规模内使用，无法为其带来更多的经济利益，经营者很有可能放弃对该商标的继续使用，这将导致其已获得的商誉难以维持，最终淡出市场。

此外，还涉及使用规模的时间节点问题。无论是以注册商标申请日还是商标核准注册日为时间节点，都面临着距离注册商标权人提起侵权诉讼的时间过长的问题。这使得该时间节点的经营规模难以确定。即便耗费甚多，成功确定当时的经营规模，在先使用人需将后续使用行为退回到该规模之内，其实际占据的市场被剥夺，诸多不利因素的存在使得其很难有继续使用该商标的意图。

结合《商标法》第59条第3款的其他要件来看，商标在先使用人可以继续使用的另一前提是需附加适当的区别标识。因而，超出原使用规模或地域范围内的商标并不会与注册商标权人的商标相混淆，消费者也不会因此而产生误判，以致利益受损。且上文已经论述，应对后续使用的主体以及对象加以限制，这已经充分确保了注册商标权人的市场优势，若再对后续行为的使用规模与地域范围进行规定，在先使用的商标将丧失其在市场上存在的空间。

综上所述，笔者认为，对“原使用范围”的限制应仅限于其后续使用的主体与对象，即不允许商标在先使用人授权他人使用，且其后续使用限于原商品或服务，而对其后续使用规模与地域范围不应多做限制。这样的认定在为商标在先使用人提供实际上的保护的同时，又不会动摇我国的商标注册取得制度。

2.后续的商标使用应附加区别性标识

要求后续的商标使用附加区别性标识的目的在于将在先使用人使用的商标与注册商标相区分，使得相关公众不会混淆来源，从而产生误判。附加区别性标识的具体方式不限，一般来说，较好的方式有明示无关或突出强调商品来源等，如显著地标明“本商品与XX商标无关”。

当实践中出现的注册商标权人提起诉讼时，其诉讼请求通常不包含请求商标在先使用人对其商标附加区别标识这一情形。此时法官面临是否应直接判决附加区别标识这一难题，但这有违民事诉讼不告不理的原则。笔者认为，此时法官可以行使释明权，告知原告可要求被告“附加适当区别标识”，从而提高诉讼效率。

[1]王太平：《商标法：原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第178页。

[2]吴汉东：《知识产权法》（第4版），法律出版社2011年版，第236页。

[3]参见曹玲勤：“商标在先使用抗辩规则的理解和适用”，苏州大学2015年硕士学位论文。

[4]1993年《商标法实施细则》第48条规定：“连续使用至一九九三年七月一日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。”

[5]1993年《商标法实施细则》中将“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”和“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册”两种行为作为《商标法》规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为。

[6]2001年《商标法》第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“依据《商标法》第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应承担停止侵害的民事法律责任。”(www.daowen.com)

[7]参见李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第262—264页。

[8]叶赟葆：“论商标在先使用之保护——兼谈我国《商标法》第三次修订”，载《中南大学学报》（社会科学版）2013年第4期。

[9]2001年《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第41条第2款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”

[10]2009年最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条规定：“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”2012年最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第22条规定：“……注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。”

[11]《商标法》第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

[12]杜颖：“商标先使用权解读：《商标法》第59条第3款的理解与适用”，载《中外法学》2014年第5期。

[13]杨立新、刘宗胜：“论抗辩与抗辩权”，载《河北法学》2004年第10期。

[14]参见尹腊梅：《知识产权抗辩体系研究》，知识产权出版社2013年版，第147—148页。

[15]张峣：“商标先用权保护探讨”，载《知识产权》2014年第2期。

[16]王莲峰：“我国商标权限制制度的构建——兼谈《商标法》第三次修订”，载《法学》2006年第11期。

[17]《商标法》第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

[18]李扬：“商标法中在先权利的知识产权法解释”，载《法律科学》（西北政法学院学报）2006年第5期。

[19]李扬：“商标法中在先权利的知识产权法解释”，载《法律科学》（西北政法学院学报）2006年第5期。

[20][日]中山信弘：《工业所有权法》（上），弘文堂2000年版，第一部分第一章第二节。转引自路欢：“商标在先使用人利益保护制度研究”，华东政法大学2013年硕士学位论文。

[21]黄光辉：“试论我国商标权取得制度的重构——基于‘使用’与‘注册’的考量”，载《南方经济》2004年第5期。

[22]参见张耕等：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，第153页。

[23]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第113页。

[24]《商标法》第31条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”

[25]安徽省高级人民法院（2013）皖民三终字第00072号民事判决书。

[26]2005年《商标审理标准》规定：“认定商标是否有一定影响，应当就个案情况综合考虑下列各项因素，但不以该商标必须满足下列全部因素为前提：（1）相关公众对该商标的知晓情况；（2）该商标使用的持续时间和地理范围；（3）该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。”

[27]2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款规定：“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”