1.该在先使用行为系实际使用且应具有连续性

第一，应为实际使用。关于商标使用，我国《商标法》第48条对其有明确的规定。将商标用于商品包装、广告宣传，以及一切可以识别商品来源的行为，都可以被视为商标使用，范围极其广泛。商标使用的形式多种多样，其落脚点却只有一个，即需达到识别商品来源的标准，使得消费者可以将该商品或服务与其对应的生产者或提供者建立起特殊的联系，从而认牌消费。

需注意的是，随着互联网技术与网络购物的飞速发展，商标使用的方式将变得越来越多样化。如在互联网上使用自己的商标作为链接，销售自己的商品或者服务，以及将商标作为互联网上的搜索关键词使用等行为，亦属于商标使用。

第二，应为连续使用。虽然《商标法》第59条第3款并未要求商标在先使用行为持续到注册商标申请日，但通过商标法的立法目的以及法律的其他规定，不难认定商标在先使用行为应具有连续性。

从商标法的立法目的这一角度来看，商标法保护的是商标背后的商业信誉。长时间的不使用必然导致商标承载的商业信誉逐渐消亡，从而不再有导致相关公众产生混淆的可能性，因而也不再具有被商标法保护的价值。

从我国法律的其他规定来看，《商标法》第59条第3款要求在先使用的商标需具有一定影响，若想使在先使用的商标到达有一定影响的程度，形成一定的市场秩序，必须对该商标构成实质意义上的持续使用。我国《商标法》规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，可以被申请撤销。我国法律不保护“躺在权利上睡觉的人”。注册商标必须满足连续使用的条件，我国法律才会对其继续保护。根据体系解释的规则，我国对未注册商标的保护力度低于对注册商标的保护力度。因而在注册商标的存续都需要满足连续使用的前提下，在先使用的未注册商标亦需满足这一条件。另一个可以参考的法律设置是关于服务商标的规定。2002年公布的《商标法实施条例》中规定，中断使用3年以上的服务商标，不得再继续使用。

但是上文所说的持续使用并非不可中断。若该中断是出于正当理由，且后来继续使用，该商标仍然可以发挥识别商品来源的功能，那么法律应当对其予以保护。这也是基于市场的不可预料性，市场经营中出现的门面改造、厂址搬迁、停业整顿或其销售的商品系季节性产品等原因而导致的中断使用的情形，若因此而不能适应商标在先使用抗辩，显然有失公平。

还有一点需要注意的是，停止使用后再次使用的行为，很有可能存在主观恶意，即该“在先使用人”停止使用后，知晓他人正在使用且已申请注册该商标，欲图搭载其声誉或认为有利可图，因而再次使用，这样的行为当然不应受到法律保护。法官在判断在先使用人主观上是否系善意时，应将持续使用这一要件纳入考虑。

2.该在先使用行为时间节点的认定(www.daowen.com)

第一，该在先使用行为应早于注册商标申请日。《商标法》第59第3款明确规定在先使用行为应早于注册商标申请日，这是出于保护我国商标权注册取得制度的需要。

注册商标权人系自商标核准注册之日起方获得注册商标专用权，继而才能以权利被侵犯为由向商标在先使用人提起侵权诉讼，从这个角度看，规定商标在先使用应早于商标核准注册之日似乎更为合理。然而若法律如此规定，商标申请日之后的第三人在其商标使用行为符合其他要件时仍可援引商标在先使用抗辩，那么实践中将会出现大量的投机主义者。他们在已经知晓该商标存在并具有一定影响的前提下，抱着不正当竞争的目的，刻意搭载其声誉，通过疯狂的广告输出或大规模的投入生产等行为迅速获得一定影响，而注册商标权人却无法禁止其后续的在原使用范围内的使用行为。这将对注册商标权人的利益产生极大的影响，甚至严重地危及我国的商标注册取得制度，在社会上带来不正之风。因此，将在先使用行为的时间点规定为商标核准注册之日不可取。

从另一个角度看，商标申请注册之后，商标局经审查后会发布初步审定公告，公众对该商标的存在有了知悉可能性。若在商标申请注册之后，仍有人对相同或者类似的商标进行使用，即使不是故意，其主观上至少存在过失，因而不对其后续的使用行为进行保护也无可厚非。

第二，该在先使用行为并非必须早于注册商标权人对商标的使用行为。《商标法》第59条第3款明确规定，在先使用人的使用行为需早于注册商标权人的使用行为。虽然这一规定可以彻底地保障注册商标权人的利益，但对善意的申请人过于严苛。商标具有地域性，如商标在先使用人先于注册商标申请日便有实际使用该商标的行为，但基于地域限制或者商标注册权人在先使用的商标的影响力较小等原因，对注册商标权人的在先使用行为并不知情，此种情况下若仅因其晚于注册商标权人的实际使用这一原因而驳回其商标在先使用抗辩，显然不符合商标在先使用抗辩制度的目的。

该项规定还有一个不妥之处，即其未意识到注册商标权人在申请日前对商标的使用其实属于对未注册商标的使用。相较于注册商标而言，对其保护应有一定程度的限制，如其无法禁止在不同地域范围内的善意的在后使用者。因而要求在先使用人的使用行为早于注册商标权人的使用行为，这一规定与我国对未注册商标予以一定程度的保护的原则不符，同时剥夺了在其后使用的善意使用人的合法权益。

通过以上论述可知，该项规定较为不妥，那么我国法律为何要如此规定？这主要是为了防止商标在先使用人知晓注册商标权人的在先使用行为，为了搭载其声誉恶意使用，继而造成相关公众混淆。其主要目的在于排除对恶意的在先使用人的保护。

在把握这一规定时，应重点考量的是该商标在先使用人主观上是否为善意。司法实践中，不能仅仅因为商标在先使用人的实际使用行为晚于注册商标权人的实际使用行为便简单粗暴地认定商标在先使用抗辩不成立。若商标在先使用人能证明其使用行为系善意且符合其他要件，应认可其商标在先使用抗辩。需要注意的是，笔者认为，主观状态的证明责任应由商标在先使用人承担，而非由注册商标权人证明商标在先使用人的行为属于恶意。这一证明责任的承担方式更利于保护注册商标权人的利益，且与法律的其他规定相配套。

综上所述，对商标在先使用的时间节点正确的判断应为，在先使用需早于注册商标申请日，而无须早于注册商标权人对商标的使用行为，但此时商标在先使用人应证明其使用行为系善意。因为我国法律规定的不恰当，司法实践中也的确存在法官在判决书中以商标在先使用人的在先使用行为晚于注册商标权人对商标的使用行为为由判决其抗辩不成立的情形，因而有必要对该条规定予以修正。然而，2013年《商标法》在2019年进行过修改，法条的频繁修改不利于法律的稳定性。应从法律解释的角度入手，如发挥《中华人民共和国商标法释义》的原则性指导功能，形成系列案例的判决导向，从而更好地指引司法实践。