通过对上述案件进行梳理与分析，不难发现我国司法实践就商标在先使用抗辩制度的一些具体要件存在不同的理解与处理方式。同时，司法实践中也出现了一些法律并未规定的其他情形需要法官予以解释。主要可以概括为如下几点：

1.将商标在先使用抗辩称为商标在先使用权，进而与在先权利相混淆

实践中，大量法官将《商标法》第59条第3款的权利内容称为商标在先使用权，认为其系基于商标的在先使用而产生的可以继续使用该商标的权利。在这里不过多地探讨该条款的权利性质，仅讨论这样称呼所带来的后果。其容易导致司法实践中法官将《商标法》第59条第3款规定的商标在先使用与《商标法》第9条规定的在先权利相混淆，然而二者系全然不同的概念。在对案件进行初次筛选的过程中，笔者发现，在搜索“商标在先使用”这一关键词所检索到的60多份裁判文书中，有6份将这两个概念相混淆，近乎十分之一的错误率。因此，这一司法实践支撑了上文的观点，即要将商标在先使用抗辩与在先权利这对概念相区分。同时，为避免混淆，不应将《商标法》第59条第3款称为商标在先使用权，应统一称呼其为商标在先使用抗辩。

2.可援引商标在先使用抗辩的主体不确定

商标在先使用人本人可以援引商标在先使用抗辩，这一点无须多言。但商业活动的复杂性与流通性，给认定可援引商标在先使用抗辩的主体增加了困难。实践中出现的，如与商标在先使用人有商业合作关系或系其关联企业，是否是适格主体？商标在先使用人出资设立的其他有限责任公司是否可以援引商标在先使用抗辩？由个体工商户升级成有限责任公司时，其基于原个体工商户的在先使用行为产生的商标在先使用抗辩的承继问题应如何认定？我国相关法律法规对此并未有所规定，因而实践中对该问题的处理方式亦各不相同，缺少统一的评判标准。

3.对企业名称或字号的在先使用能否适用该条款的处理不同

《商标法》第59条第3款对企业名称或字号是否可以适用该条款获得法律上的保护并未做出明确规定，我国法院对其处理方式亦不同。有的法院并未解释对企业名称或字号的使用是否构成商标性的使用，不讨论其是否适用本条款，直接从其对在先使用的企业名称或字号享有在先权利，且其对该企业名称或字号的使用并不会导致相关公众混淆，因而未侵犯注册商标专用权的角度判案。但大多数判决认为，当字号在所在行业、地域具备较高知名度，相关公众能够将字号与商品来源形成特定联系，从而实际发挥商标的功能时，相对于在后的注册商标，可以在一定范围内产生在先的商标性权利。[25]

4.对在先使用时间节点的认定不同

除极少数判决认为商标在先使用抗辩成立的时间节点为“先于注册商标取得日”外，绝大部分判决都认为应“先于注册商标申请日”。然而关于是否需要“早于注册商标权人的使用”，部分判决对之有明确的要求，但大部分判决都没有提及该要件。(www.daowen.com)

5.对有一定影响的认定不同

法院对商标在先使用抗辩中“具有一定影响”这一要件的理解并不统一，且其援引的相关规定各不相同。一些法官援引《商标审理标准》[26]，一些法官则援引最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》。[27]何为“具有一定影响”，具体案件中又应适用何法律法规，需要进一步明确。

同时，对于商标在先使用具备一定影响的时间节点，法院在裁判中也并没有统一适用。一些法官在判决中写道，在先使用的商标应在注册商标申请注册之前具有一定影响，明确提及界定一定影响的时间节点在于注册商标申请日。而大部分的法官在判决中对于该问题都没有提及。

6.对原使用范围的认定不同

《商标法》第59条第3款中所描述的“原使用范围”是指原有地域、原有商标或服务还是原有规模，并无法律上细化的规定。在实践中，一些法院认为是指原有经营规模；一些法院认为是原使用的商品范围，即不得扩大到类似的商品和近似商标上；一些法院认为应是原有地址与经营区域。判决之间存在较大的分歧，亟待统一明确。

7.对是否应主动判决附加区别标识的处理不同

在笔者选取的10个商标在先使用抗辩成立的案例中，只有3个提及后续的商标使用应附加区别性标识这一法理，但均未在具体的判决内容中明确应承担附加区别性标识的责任。这主要是源于实践中原告的诉讼请求通常未包含请求其附加区别标识。针对此种情况，法官应如何判决并无统一的标准可以参考。