笔者在中国裁判文书网中搜索“民事案件、商标在先使用”等关键词，筛选出与商标在先使用抗辩相关的30个案例，并对之进行梳理与归纳。案件的时间跨度从2011年到2017年，通过时间线进行列举，以反映我国司法实践对该制度的法律适用的变化以及其最新态度。选取案件时系随机抽样，地域涵盖了安徽、吉林、江苏、上海、浙江、广东、重庆、湖南、陕西、福建、山东等；审理级别涵盖了一审、二审乃至再审，具有广泛性与全面性，能够体现我国法院对商标在先使用抗辩制度的一般性理解。下面将依据法院不同的裁判情形进行分析。

1.商标在先使用抗辩不成立的情形

通过对商标在先使用抗辩不成立案件的裁判理由进行归纳整理（见表1），不难看出，法院在认定抗辩不成立时，主要有以下几种理由：未能证明其使用商标的时间早于或有证据证明其使用时间晚于注册商标申请日；未能证明该商标已具备一定影响力；在先使用时间晚于注册商标权人的实际使用时间；主观上非善意；在先使用非实际使用。

同时，在认定是否构成商标在先使用抗辩上，法官首先考虑的因素是商标在先使用的时间节点，其次是该商标是否具有一定影响。这是由于商标在先使用抗辩制度的目的就在于保护基于在先使用行为所形成的正当利益，因而商标的在先使用行为是其根本，且该点在实践中较容易判断。若不构成在先使用，或其在先使用未具有一定的规模，就无须考虑其他因素，可以直接判定商标在先使用抗辩不成立。

从法官对该条款的把握程度来看，在该条款设立后的初期阶段，存在认为商标在先使用抗辩的时间节点为“先于注册商标取得日之前”的不当理解，但在之后的判决中，法官都将“注册商标申请日”作为判断是否构成在先使用的时间点，对该条款的理解逐渐加深。但在有些要件的判断上，仍有不同的处理，下文将详细探讨。

表1　商标在先使用抗辩不成立的情形

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2.商标在先使用抗辩成立的情形

商标在先使用抗辩成立的情形要明显少于其不成立的情形，几乎不到它的一半，但仍有相当高的数量。这是因为我国采取商标权注册取得制度，对未注册商标在先使用人的保护有一定程度的限制，因而对商标在先使用抗辩的成立施加了诸多限制，故其抗辩成立的情形较少。但作为侵犯注册商标专用权的抗辩事由，商标在先使用抗辩因其自身的制度价值在实践中仍被较高频率地援引。这也侧面证明了该制度的设立在有效地维护我国未注册商标在先使用人的利益的同时，不会对我国商标权注册取得制度造成根本性的冲击。

商标在先使用抗辩成立的情形大多全部满足或部分满足以下要件：商标在先使用行为应早于注册商标申请日；商标在先使用行为应早于注册商标权人的使用行为；商标在先使用系实际使用；具备一定影响；后续使用不得超出原使用范围；构成持续使用；善意使用；应附加区分性标识等。由此观之，商标在线使用抗辩成立的要求较高。若商标在注册后从未实际使用过，则不会造成相关公众的混淆与误认这一事实，能帮助法官进行判断。

表2　商标在先使用抗辩成立的情形

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