我国学界对商标在先使用抗辩的权利性质分歧较大。出于更好地探讨其权利内涵，把握其具体适用要件的需要，必须先明确其权利性质。主要是要把握好两对概念，即商标在先使用抗辩与商标在先使用权，以及商标在先使用抗辩与在先权利的区别，下面将依次分析。

1.系消极的抗辩事由，而非积极的民事权利

结合商标在先使用抗辩的立法沿革以及其在我国《商标法》中的条文结构安排，不难认定《商标法》第59条第3款的法律性质。

我国对未注册商标给予一定程度的保护，但对其保护程度无疑不及对注册商标的保护程度。同时，在《商标法》2013年修改前，我国对未注册商标的保护已存在于商标申请注册程序与确认商标无效的程序中。加之《商标法》第56条已对商标权的范围进行了规定，《商标法》第57条是对商标侵权行为类型的规定，且《商标法》第59条第1款是关于描述性标记的合理使用的规定，第2款是关于功能性标记的合理使用的规定，通过体系解释与当然解释，位于这些条款之后的第59条第3款只能是关于商标在先使用不侵犯注册商标专用权的抗辩事由，而非一种积极的民事权利。此种抗辩“不能转让或者许可他人行使，不能禁止第三人使用相同或者类似商标，无权因此要求第三人进行损害赔偿”。[12]

进而言之，该抗辩更趋向于一种事实抗辩，而非抗辩权。“抗辩权是一种法定权利，其表现在诉讼上的效果是：原告的请求权虽存在，但其效力被永久或一时地排除了。”[13]抗辩权人如果放弃行使其抗辩权而自愿履行，其后不得主张履行无效；抗辩权人如果行使其抗辩权，法律也不能强迫其履行。将商标在先使用抗辩界定为“抗辩权”，不利于禁止恶意抢注行为，因而不太妥当。同时，从条款中“无权禁止”等字眼可以推出，此时商标在先使用人的行为不构成侵权，因而请求权基础不复存在。将商标在先使用抗辩界定为事实抗辩，意味着在私法领域，法律是不认可在后商标权人因为恶意抢注取得商标专用权的，便通过否定其救济性请求权的产生来体现该否定性评价。[14]

但在我国，仍有相当一部分学者认为对商标的在先使用行为可使得在先使用人获得一种“商标法上的权利”，因而将《商标法》第59条第3款称为“商标先用权”或“商标在先使用权”。其认为：“商标先用权是指对于相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，在先善意使用人对他人获准注册的该商标继续使用的权利。”[15]“商标先用权是一种正当使用的行为，先用人基于自己在先使用的事实，是一种自然存在的权利。”[16]然而，此种称呼的合理性值得商榷。在我国，尤其是在实行“法定原则”的知识产权领域中，“先用权”这一概念容易让人误以为商标在先使用抗辩是一种法定的、可以对抗一切第三人的、可以许可和转让的“使用权”。其不妥之处在于：这种“在先使用权”的存在将直接动摇我国商标权注册取得制度，与我国《商标法》的立法目的相冲突。

综上所述，商标在先使用抗辩并非一种积极的对世权利，其无法禁止他人在其在先使用范围内使用该商标，称之为“商标先用权”或“商标在先使用权”不甚妥当。商标侵权抗辩应属事实抗辩，系立法者为保护善意在先商标使用人的利益而对在后的注册商标权设置的一个例外，称之为“商标在先使用抗辩”更符合立法本意。(www.daowen.com)

2.系侵犯注册商标专用权的抗辩事由，而非商标注册时的阻却事由

还有一组概念值得加以区分，即商标在先使用抗辩与在先权利。商标在先使用抗辩系侵犯注册商标权时的抗辩事由，上文对其有详细分析，在此不多赘述。下文将主要探讨作为商标注册阻却事由的在先权利[17]以及其与商标在先使用抗辩的区别。

我国《商标法》并没有规定何为在先权利，仅是通过一些司法解释等文件对其进行了不完全列举。落入其范围内的有在先的商号权，在先的企业名称权，在先使用的商品特有名称、包装和装潢等。“按照知识产权法定主义对其进行体系化解释，在先权利是指法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权益，或者指那些知识产权特别法、反不正当竞争法、民法虽然有规定，但是按照这些法律，当和商标权发生冲突时难以进行处理的权益。”[18]

与商标在先使用抗辩系法定抗辩事由不同，在商标权注册取得制度下，商标使用人无法通过其在先使用行为而产生任何法律上的权利，我国立法对此也无相关规定。在先权利系一种法定权利，由法律明文规定，这也是其权利产生的基础所在。不同于消极、被动的只能在注册商标权人提出侵权之诉时才能援引的商标在先使用抗辩，在先权利人可以自己享有在先合法权利为由，阻止在后的商标注册或在其注册后向商标评审委员会申请撤销该商标。且二者的效力亦不同，若抗辩成功，商标在先使用人可在其原使用范围内附区别标识继续使用该商标，其效力只及于自身的后续使用行为。而在先权利的成立可以使得“和在先权利相同或者近似的标识无法获得效力将及于全国的商标注册，或者可以撤销效力已经及于全国的注册商标”。[19]与之相对应的，二者在具体的制度设计上亦有所不同，如时间节点的认定、一定影响的判定、主观方面的认定等，在此不过多探讨。

综上所述，本文所探讨的商标在先使用抗辩与在先权利是一脉相承却又截然不同的概念，在含义、权利来源、性质、法律效力、具体适用要件上都不尽相同，因而在规范用语上以及司法实践中应注意加以区分。