商标是一种商业资源，从个体角度出发，商标的作用是作为经营者的独特标识吸引消费者反复购买该经营者提供的商品。与商标类似，具有显著特点的包装装潢能使得消费者明确区分商品来源；同时，广告用语也可以让消费者明确区分商品来源，进而引导甚至误导消费者。因此，在商标许可结束后应当对被许可人运用有识别作用的商业资源进行必要规制。由于包装装潢是有识别作用的商业资源的典型代表，下文将以包装装潢为主进行分析。

1.包装装潢体现的“商标”属性

包装装潢的“商标”属性首先体现在识别作用，因此有观点认为，在就包装装潢发生争议时可以参考商标制度进行处理。同时，学界亦有少数意见将反不正当竞争法对包装装潢的保护视为一种对智力成果的保护。[29]这一意见如若投射到王老吉与加多宝案中，就可能会强调加多宝对红罐凉茶的包装设计的智力贡献，从而主张加多宝对该包装、装潢享有反不正当竞争法上的权益。按照该解释，很难理解为什么包装、装潢必须知名才受到保护。[30]同时，也很难理解，在外观设计专利保护和版权保护之外，为什么还要以单独的法律来保护知名的外观设计。为避免陷入这一误区，在判断反不正当竞争法上的包装装潢权益归属时，法院应当坚持未注册商标的保护思路，而不是智力成果归属的思路。

知名商品特有的包装装潢之所以受到反不正当竞争法的保护，本质上并非因为该包装装潢本身是一项智力成果，而是因为该包装装潢通过使用起到了区别产品来源或标示产品品质的作用。[31]同时，为了防止消费者产生混淆，《反不正当竞争法》第6条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”这是在一般情况下而言，当处于商标许可的情形下时则可能会更加复杂。

2.有识别作用的商业资源在商标许可结束后的使用限制(www.daowen.com)

商标许可虽然能够促进商标这一财产权益更好地发挥其潜在价值，但是并非对于社会没有其他影响。“商标权保护的法律界限和疑难复杂问题的解决，往往需要追及商标权的性质，从法律性质上获得根本性解决。”[32]加多宝和王老吉之间就包装装潢以及广告宣传语所产生的纠纷实际上来源于商标许可对消费者原有认知状态的一种改变。在商标许可结束之后，无论是包装装潢还是广告宣传语，都会对商标的识别功能产生重大影响，进而影响后来的经营活动。因此，需要在市场秩序和正常的法定权益之间进行平衡。

最高人民法院认为应当由广药集团和加多宝共享红色包装装潢实际上受到了很多的质疑，但是，笔者认为不必过度消极。导致消费者识别、区分难度增加的根本原因并不是共享红色包装装潢，而是商标许可行为本身。商标许可行为本身导致了“王老吉”“加多宝”两个商标与红色包装装潢以及两方的经营主体在消费者眼中产生了一定的混乱搭配。既然可以将商标许可视为一种合法行为，对于共享红色包装装潢，也就没必要过度担忧。而且，商标权人的权利仅限于既有的权利，如若单纯出于防止消费者识别难度过大的目的而将其他衍生利益归于权利人，则既不符合权利法定，也不符合市场秩序。有理由相信，在垄断市场或者寡头市场下，因为缺乏选择余地，消费者没有太大的识别、区分困难。但是这种状况对消费者没有任何益处。因此，从保护消费者角度出发，一味防止消费者识别困难也未必合理。

笔者认为，消费者有权利选择商品，尽管在短时间内可能因为商标许可或者许可的结束产生一定混乱，但应当给予消费者选择的权利。在商品交换高度密集的现代经济社会，商誉与其载体出现分离已经成为商业常态，拥有包装装潢权益并不代表拥有了它所负载的商誉。因此，不能将特有包装装潢、商标等商业标志的归属与其商誉的归属、分配混为一谈，而应当区别对待。[33]在讨论商标及包装装潢归属时，应当认可商标权人就商标继续享有权利。但是，在包装装潢等权益产生纠纷时，很难奢望总是可以通过司法途径予以合理解决。包装装潢的价值或者商誉都来源于消费者的积极评价，如若把选择权交给消费者，则会起到最为真实的还原作用。无论消费者是注重商品还是包装装潢等形式本身，在经过一段时间的尝试后就会做最为真实的选择。此时，只需相信市场的力量，在市场的影响下，商誉会自然而然地恢复其应有的状态。