市场经济中，很多的商业要素都处于动态变化过程中，商誉本身亦是如此。而且由于商誉过于抽象，无论是对其产生的认定还是对其后期的计量，都存在较大困难。当因商标许可而发生与商誉有关的纠纷时，除了借助传统的司法手段之外，我们也可以以市场为辅助，借助市场自身的运作来使商誉恢复其应有的状态。

1.后续商业行为与“后发商誉”分配之关联

在确定商誉的归属时，应首先分析消费者的认知，判断该“后发商誉”更多地指向特定商品还是特定商标。以王老吉与加多宝案为例，学界对该案中产品的包装装潢究竟指向“特定配方或口味的凉茶”（特定产品）还是特定商标（“王老吉”）意见不一。支持前者的意见认为，是特定配方的凉茶获得了消费者的认同，即消费者喜欢喝加多宝配方的凉茶。加多宝制造该产品，同时拥有该产品的保密配方。因此，该产品上的商誉应该归属于加多宝。支持后者的意见则认为，在消费者心目中，该红罐包装来源于“王老吉”这一品牌的控制者。谁最终拥有“王老吉”商标，谁就拥有该包装装潢的专有权（假定有显著性）。针对这一争议，最高人民法院认为，加多宝虽然通过在红罐王老吉凉茶之上标注厂商信息，以及向消费者昭示其为红罐王老吉凉茶的实际经营者等宣传使用行为，使相关公众将涉案包装装潢与加多宝建立了一定的联系，但不可否认的是，在“王老吉”品牌已经具有一定的市场知名度，且许可制度所带来的品牌控制人与实际经营者分离愈加普遍的情况下，消费者很难完全忽略涉案包装装潢中使用的“王老吉”文字及商标，以及该文字与商标权人之间的联系，而仅凭厂商名称的标注，即将涉案包装装潢与加多宝形成确定的联系。[26]

如上文所述，商誉产生于主体的经营行为，而消费者对经营者的评价往往直接依附于商标，因此消费者对商标使用人的认知状态会对商誉产生直接影响。抛开事实空谈商誉与商标的内在关系并无意义，我们需要考虑的是商标许可结束后，双方主体的经营活动除了对商标许可结束时点以后的商誉有影响外，是否会对商标许可结束之前的商誉有影响。加多宝自“王老吉”商标许可结束后通过售卖正反面分别印有“王老吉”“加多宝”的凉茶以及通过诸如“全国销量第一的凉茶已经改名加多宝”的广告语等方式进行营销，事实上立即吸引来了大量的消费者，也引起了日后与广药集团无休止的一系列纷争。无论是侵权还是不正当竞争，需要关注的要点在于商誉是否发生转移以及这种转移是否具有正当性。毫无疑问，从王老吉与加多宝案中可以看出前被许可方的后续商业行为不仅可以重新塑造一个品牌，也改变了消费者对原品牌和现品牌的认识。可以发现，后续的商业行为对“后发商誉”的分配具有重大影响，甚至亦会造成“先发商誉”的不正当转移。

2.尝试以市场为辅助对“后发商誉”进行分配

如若对“后发商誉”进行分配，不可避免的问题就是应当根据什么标准对“后发商誉”进行分配以及如何认定其相应份额。但是，现有的认定方式及评估标准都不算尽善尽美。(www.daowen.com)

根据上文的论述，不能单纯认为商标许可所涉及的概括性的商誉仅属于某一方当事人，因此必然面临对商誉进行分配的问题。无论商誉的载体为何物，它都产生于市场活动中消费者通过消费行为对商品或其提供者产生的评价。司法权力对如此抽象且复杂的概念进行发掘、评估以及分配困难较大，缺乏可行性。司法权力的存在价值在于维护社会秩序，因此其适用的场合应在其能力范围之内且符合其本质属性。具体来说，不应当强行使用司法的手段代替消费者进行判断，而是应当给予消费者重新认识、重新选择的机会，应当在法律监管之下，划定双方合理的行为边界，维持双方平等的竞争地位。

3.以市场为辅助进行“后发商誉”分配的优势

采用市场化调节机制有以下优势：首先，采用这种方式可以更好地保护消费者权益。具体来说，这种方式可以赋予消费者更大的自由选择空间，真正将自由选择权交于消费者而非裁判者手中。其次，可以更好地维护生产投资人的利益。商誉有别于商标价值，不能将商标的价值简单地等同于商誉，它们拥有彼此独立的价值系统。[27]在产生“后发商誉”的情况下，不仅要关注商标所有人对商标的投资，也要关注被许可人在被许可使用商标期间的精力、金钱等投入。最后，这种方式可以促进市场竞争，也能预防垄断产生。通过确认商标许可双方主体地位，赋予其进行市场竞争的权利基础；通过给予其后续经营自由，由消费者重新确立其与商誉有关的权利归属，赋予其进行市场竞争的内在动力。值得注意的是，这种市场化调节机制也可以避免被许可人“为他人作嫁衣裳”，从而遏制垄断现象的产生。

可以发现，以上几点优势契合商标法的宗旨。因此，市场化调节机制符合商标法内在的价值追求。