自王老吉与加多宝案发生以来，就商标许可结束后如何进行利益分配这一问题的讨论就未曾休止。有观点认为在商标许可期间产生的“后发商誉”应当归属于商标所有人，也有观点认为这样对被许可人明显不公，应当根据两方所做贡献合理分配。经过长时间的深入探讨，仿佛理论界对这一问题的观点已逐渐趋于一致。但是，最高人民法院的二审判决又将这一问题重新引向争端。下文将简要介绍对“后发商誉”进行保护的现状并对先前的有关观点进行归纳总结。

1.对“后发商誉”进行保护的现状

关于“后发商誉”的保护，我们可以先参考其他国家的现状。《兰哈姆法》规定：“当某注册商标或某有注册意图的商标被相关企业（related companies）合法使用时，此使用不影响商标权或商标的注册，其使用利益归属于注册人或申请注册人，只要此商标不以欺骗公众的方式进行使用。如若商标的初次使用由他人实施，只要商标注册人或注册申请人对商品或服务属性及质量实施了控制，则初次使用的利益也归属于注册人或注册申请人。”根据其第5条规定，被许可人“使用利益归属于注册人或申请注册人”，但并没有对“利益”作出立法解释。“利益”的具体范围由美国判例确定。美国判例从许可人权利和被许可人义务两方面保护许可人的商誉：第一，在许可人权利方面，“对因许可方商品销售引发的商誉，应归属于商标权人，合同并没有将与商标相关的任何财产利益授予被许可人”。第二，在被许可人义务方面，“被许可人不得质疑、主张、挑战许可人的商标所有权，不得质疑商标的有效性，也不得宣称本人而非商标权人享有商标权”。[13]根据以上内容可以看出，在美国，被许可人创造的“后发商誉”是不被保护的。

在中国，法律不仅没有对“后发商誉”的分配问题进行规定，对商誉本身也没有明确的规定。因此，学界对这一问题的讨论从未停止过。

首先简要分析认为“后发商誉”应当归属于商标权人的观点。该观点认为，饮料等普通消费品的消费者注意力有限，一般仅会注意到商标本身，因此包装装潢很难产生独立的商誉。即使被许可人通过包装装潢获得了独立商誉，在确定被许可人通过包装装潢的使用获得独立商誉时，也应当遵守“被许可人在被许可商标上添附的商誉”归属于许可人的基本原则。如若消费者将包装装潢与被许可商标紧密联系在一起，则该包装装潢的商誉归属于许可人。这是为避免消费者产生混淆的必然选择。[14]另外，在确定商誉的归属时也应当分析消费者的认知状况，究竟包装装潢指向特定商品还是特定商标？就王老吉与加多宝案而言，在包装装潢指向商品本身还是“王老吉”商标这一问题上是存在较大争议的。持前者观点的人认为，消费者真正喜欢的是加多宝凉茶；而持后者观点的人则认为其选择的原因在于信任“王老吉”这一商标，因而包装装潢等应当与“王老吉”绑定。

另一种观点认为，加多宝有权取得其创造的“后发商誉”，因而其在商标许可结束后所使用的包装装潢及一系列广告宣传既没有侵犯广药集团的商标权，也没有构成不正当竞争行为。具体来说，十多年来广药集团已经从加多宝收取了高昂的商标许可费，广药集团现根据仲裁裁决可以收回的只能限于“王老吉”注册商标使用权本身，而无权奢求其他。加多宝通过17年的大面积、长时间、高强度使用，使得原本没有任何特色的红罐包装取得了“后发使用显著性”，因而红罐包装也成为具有区分作用的商业标识，拥有其独立的价值，进而需要保护。至于该红罐包装的归属问题，作为原“王老吉”品牌巨大商誉载体之一的红罐包装，并不属于“王老吉”注册商标权利的内容范围，当然也不是许可使用的授权内容。由于载负“后发商誉”的红罐凉茶装潢完全是由加多宝一手打造并且独力推广的，其相关权益理应归属加多宝方。[15]

除此之外，也有观点认为我们在讨论“后发商誉”的分配问题时应首先确定其前提，即“后发商誉”的创造者通过商标许可获得商标使用权，作为经营者应当提前预见其行为后果，通过自己的经营行为使得被许可商标产生明显增值后无权主张对该商标上的权益进行分配。依据商标许可合同的内容和相关法律规定，加多宝在商标许可结束后无权再使用“王老吉”商标，也应当承担一定的后合同义务，辅助广药集团完成后续的权益交接。但是，作为自由的市场主体，加多宝有权使用自己注册的商标进行经营。如若行为正当，则不应因加多宝与“王老吉”存在先前关系而认定其恶意转移商誉。加多宝通过自身宣传行为打造品牌，积攒商誉，这种行为值得我们保护。同时，我们不应当忽视加多宝多年来使用的红罐包装作为其创造的特有商业标识，也是常年积攒的商誉载体之一。[16]

另外，还有观点提出可借鉴“分离性原则”，在“后发商誉”载体与被许可商标可分离的前提下，再进一步考察其他影响分配必要性的因素。采用分离性原则，首先要考虑是否会产生混淆。如若在许可终止后，包装装潢、广告语及被许可人的其他商标一起使用在商品上，大概率会导致消费者对商品服务提供者产生混淆，两者之间就是不可分离的；如若不会导致混淆，两者就是可以相互分离的。在商标许可终止后，如若该包装装潢、广告语片段组合与被许可人的其他商标一起使用，其指向性并没有改变，因为生产产品的生产者不变，质量亦不变，并不会导致消费者的混淆，即特定的包装装潢、广告语片段与许可商标是可以相互分离而独立存在的，具有分配可能性。[17]

不限于理论界，司法实践的态度在近几年也逐渐产生倾斜。在2017年以前，关于王老吉与加多宝案的判决认为，在“王老吉”商标被许可给加多宝使用之前，该商标已是中华老字号和广东省著名商标，在公众中已享有相当高的知名度。在红罐包装上突出使用“王老吉”就承载着相应的巨大商誉和价值，这种商誉和价值从广药集团前身开始一脉相传。尽管加多宝后来确实对王老吉红罐凉茶知名度提高做出了贡献，但由此所产生的商誉仍然是附属于知名商品王老吉凉茶的。而此时的“王老吉”商标已与红罐包装的其他要素紧密结合、密不可分，一并构成本案包装装潢，换句话说，红罐包装不能脱离王老吉商标而单独存在。因此，广药集团在收回“王老吉”商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢就应一并归还给广药集团。[18]

2017年最高人民法院在终审中却认为，如果将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，会导致显失公平的结果，并可能损及社会公共利益，因此，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知且不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝共同享有涉案包装装潢权益。同时，最高人民法院还强调“知识产权制度在于保障和激励创新。劳动者以诚实劳动、诚信经营的方式创造和积累社会财富的行为，应当为法律所保护”。可以看出最高人民法院如今所持观点是尊重合法创造，维护公平秩序，而非单纯奉行形式教条主义，亦不会为避免“混淆”而忽视对权利进行合理保障。

2.如何对“后发商誉”进行保护的理论观点(www.daowen.com)

根据前文的内容我们可以看出，在司法实践中法官已经逐渐认可应当对“后发商誉”进行合理分配及保护，理论界也普遍认可保护“后发商誉”的意义，相反观点实际上也是在公平与秩序之间进行的无奈取舍。因此，在符合比例原则的基础上，如何对“后发商誉”进行保护以实现既保证公平又使对现有秩序的影响最小化的目的则愈发有讨论价值。

（1）借鉴添附制度来判断商誉归属。有观点认为，知识产权与物权同样作为财产权，可以参考适用物权的添附制度。所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。添附制度是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要的方法和制度。物权法中的添附制度作为取得所有权的方法，是罗马法以来所公认的原则。它对增进财富，提高效率，促进物尽其用，减少交易成本具有重要的作用。商标许可增值在某种程度上与被添附的物权有相似之处，从经济效益角度来看都很难恢复原状，[19]因此需要依据某些准则对利益进行分配。

一般来说，协议效力优先，在发生添附时应当以当事人的意思自治为准。若没有当事人约定，一般的处理方式是，当有不动产时，权利归属于不动产权利人。[20]在此基础上倘若仍无法解决，则应当比较双方权利的价值。“后发商誉”产生的过程类似于加工，一般来说，除非加工行为产生的价值显著大于原物的价值，否则在加工这一添附方式中，加工物应当归属于原所有人。[21]

但在商标及商誉纠纷中适用添附制度存在着如下问题：第一，操作依据模糊，缺乏可行性。具体来说，如若商标许可适用添附制度，此时的商标便类似于添附中的不动产或者加工物，在没有特殊约定的情形下，被许可人的利益很难得到保护，而且“后发商誉”难以估值，难以对被许可人进行补偿。第二，当“后发商誉”价值明显高于商标价值时，依据添附的一般理论，新物应当归属于被许可人，这种处理方式又将使得许可人的商标专用权处于朝不保夕的状态，它在挑战我国注册取得商标专用权这一法权秩序的同时，也使得许可人的商标权处于极其不稳定的状态。[22]笔者认为并不能因为对商誉适用添附制度就对商标适用添附制度，除非认为商誉与商标不可分割或者商誉是商标权的绝对核心。在认为商誉与商标可分的情况下，首先要探究其归属。商誉归属于经营主体，在商誉与商标可分的情况下，如若对商誉实行添附，就会使得许可人失去所有的商誉。这样显然并不公平，而且也没有意义。更重要的是，单纯对商誉这种极度抽象的概念进行添附缺乏操作可能性。因此，笔者认为很难通过这种方式对商誉进行分配。

（2）借鉴不当得利制度来判断商誉归属。所谓不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害的事实。[23]事实上，在商标许可中，被许可人在投入了大量时间、金钱后可能会使得商誉大幅增值，一旦商标许可结束，被许可人可能受到极大的损失，这与不当得利的情形有一定相似度。因此有观点认为，在商标许可结束后，根据商标的性质应当返还给商标权人，但是商标之中蕴含的“后发商誉”则应当根据一定的标准进行分配。[24]

至于分割补偿的标准，则应根据个案来具体确定。其方法可以是按历史贡献的一定比例偿付，即按照一定的评估方法，计算出“王老吉”商标在许可期间的新增价值，然后根据销售业绩、宣传力度、社会反响等因素综合认定加多宝的贡献率，二者相乘得出贡献额，最终确定补偿额；也可以是按未来市场影响的一定比例偿付，即收回商标后选择一定期限作为考察期，在此期间内以许可商标的销售额为计算的基准，再乘上一定比例得出最终额度；或者是结合上述两种标准综合计算广药集团应支付给加多宝的不当得利的费用。[25]这种方式看似具有一定的合理性，但无论是商誉本身还是历史贡献比例，都过于抽象，在评估过程中具有太多的主观因素和不确定因素，在确认补偿额度时很难保证完全合理公正。同时，借鉴不当得利制度只能作为一种事后的救济途径，如若能够直接对利益本身进行合理分配，这种金钱的补偿只能作为一种无奈之选。被许可人经过努力获得的商誉本属于一种重要的商业资源，可以在后续的商业竞争中为企业带来极大的竞争力，商标许可结束后失去被许可商标已经为被许可人的持续经营带来极大阻碍，如若连“后发商誉”都一并剥夺，就会给被许可人带来双重打击。即使得到了金钱补偿，如若缺少稳定的消费者群体，经营者依旧难以长久经营。尽管被许可人可以通过事后宣传等手段扩大市场影响力，但是面对自己打造出来的强大品牌，很难有进一步的成效。因此，这样既不符合公平原则，更不利于维护市场内的良性竞争。而且，从识别作用角度理解商标的作用，就是通过商标来辅助消费者选择合适的商品。在商标许可过程中，被许可人通过努力将更好的商品和服务提供给消费者，从而提高了商标的内在价值，商标许可结束后如若不对被许可人创造的“后发商誉”进行保护而单纯进行其他途径的补偿，会导致消费者选择心仪商品的难度增大。所以，站在保护消费者的角度，单纯适用不当得利也是不够理想的。

（3）借鉴优先权制度。这种观点认可商标应当及时归还商标权人，但是考虑到被许可人做出的贡献，为了公平起见，应赋予被许可人在相同条件下优先获取或者继续使用该商标的权利。具体到本案，商标到期后，广药集团可以收回商标，但如若再次许可他人使用，被许可人加多宝应有“优先许可权”。

优先权制度是民法中实现各方利益平衡的重要制度。如在房屋租赁关系中，租期届满后，房屋所有人无论是转让还是出租房屋，原承租人都享有优先权。有观点认为，类似的优先权设计同样可为商标法所借鉴。具体来说，优先权包括优先购买权和优先租赁权。但是，商标权人在商标许可产生“后发商誉”后，一般来说更倾向于借助这一更有市场影响力的商标继续进行经营，很少会考虑将其变现，因此，优先购买权对商标许可来说可参考价值有限。在产生“后发商誉”的情况下，由于商誉增值并非由商标权人完成，商标权人在商品质量、后续服务、商品宣传等方面的运营能力往往有所欠缺，所以需要继续通过许可将商标交于有能力的主体使用。事实上，广药集团在商标许可结束后也在一直寻找合作伙伴继续推广“王老吉”商标，而加多宝通过长期推广“王老吉”商标积累了更强的业务能力和相关经验，如若继续得到许可，想必加多宝能进一步挖掘该商标的潜在价值。由此可以看出，对产生“后发商誉”的商标适用优先许可权有一定的现实意义。优先许可制度的优点是可以促使许可人更加审慎地对待商标收回。许可期限届满，如若自身条件不成熟，贸然收回商标后，又不得不再次假手他人，则很可能与原被许可人再度合作。多了这层考虑，许可人可能会更加理性地倾向于继续许可使用，这无疑为各方所乐见。因此，在此种情形下赋予被许可人优先许可权无疑为明智之举。

但是，采用优先许可制度也面临着一定的问题。优先许可权应当在“同等价格”的条件下行使。民法上关于“同等价格”应当采用“严格同等条件说”“同一价格说”还是“相对同等条件说”存在很大争议，想必将此制度移植到商标领域也会面临同样的问题。而且，采用优先许可制度存在非常明显的局限性。商标许可包括独占、排他、普通许可三种情形。在排他以及普通许可的情形下，如若所有商标使用人都用心经营，分别创造了巨大的“后发商誉”，那么适用优先许可制度并无不妥；但是，当权利人将商标通过普通许可方式许可多个经营者共同使用时，如若仅有部分经营者创造了巨大商誉，那么赋予所有经营者优先许可权对权利人和真正做出贡献的经营者明显缺乏公平。如若想要根据贡献区别对待，以什么标准认定其是否享有优先许可权存在疑问。同时，对各自的贡献进行有效计量也是实践中几乎无法做到的事情。更重要的是，被许可人享有同等条件下的优先许可权实际上并未得到自己创造的“后发商誉”。我们不能认为当其他的市场主体经许可使用该商标时取得了附着于该商标上的前被许可人创造的“后发商誉”，而且该“后发商誉”的创造者在没有任何优惠的“同等价格”情况下实际上并没有收回其创造的价值。用钱来换取自己创造的“后发商誉”的“使用权”，这种优先许可制度并未起到商誉分配的作用，只能算作一种对“后发商誉”创造者的事后补偿，而且会滚动促进被许可人为商标权人累积“后发商誉”，逐渐增加两者之间的地位不平等。