1.打破基数计算的顺位规定

《商标法》虽然通过立法统一了惩罚性赔偿基数计算方式的确定顺序，却也存在诸多弊端，提倡在司法实践中打破基数计算顺位的观点已成学界呼声。[63]从立法者角度思考，设立赔偿数额计算顺位的目的主要在于以下两点：其一，更好地填补权利人因侵权所遭受的损失，从而加大知识产权领域的保护力度；其二，缓解司法实践中法定赔偿过度适用的现状，使法官在案件审理中必须按照一定顺序逐一认定赔偿数额，起到统一规范案件审理程序的作用。然而，此规定在司法实践中并没有发挥其应有的效用，反而束缚了审判者与当事人的手脚。法官需按照一定顺位进行基数计算，然而当事人拥有自主选择的权利，民法奉行意思自治原则，当事人有权依据个人情况选择最适合自己的赔偿数额计算方式，由此便会导致在同一个案件的审理过程中审判者与当事人之间的矛盾。倘若强迫推行顺位规定，则会造成大量司法资源的浪费。相反，如果打破惩罚性赔偿数额计算基数的顺位规定，解除法官职权主义思维定式的困扰，真正能够尊重当事人的诉求，使法官处于审判的中立地位，相信司法审判的结果将在保障公平的同时，更加令当事人满意，同样也可以节省大量的司法资源。

2.完善数额计算的程序法适用

依据我国《商标法》及相关司法解释的规定，商标侵权赔偿金额可以通过权利人实际损失、侵权人侵权获利、许可使用费的合理倍数三种方式计算得出。在笔者所选取的案例样本中，多数案件因法院未采信在案证据，或以当事人提供的证据“不足以证明实际经济损失或被告实际所得利益”为由，或者由于许可使用费用不具有可比性等情况，而直接适用法定赔偿。其实，惩罚性赔偿适用程度不高的一个重要原因便是证据收集难。笔者认为我国应当推进知识产权领域证据制度的完善，充分发挥举证妨碍规则的作用，并在司法实践中采取切实可行的手段鼓励当事人积极承担举证责任。

（1）充分发挥举证妨碍规则的作用。尽管从《民事诉讼法》第67条第1款规定的案外人证据披露制度到最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条明确的举证妨碍制度，再到该规定第73条确立的优势证据标准等，都是我国立法层面破解“证据收集难”的具体举措，[64]但在我国商标侵权司法实践中，仍然存在诸多问题。为促进我国知识产权侵权损害赔偿制度的正确实施，应当对知识产权侵权损害证明的举证责任制度，尤其是举证妨碍制度，给予更大的关注，从而更好地平衡权利人与侵权人间的利益。当前司法实践中适用该规定的案件数量较少，笔者认为这与缺乏配套细则的指引有关。值得注意的是，2020年11月9日，最高人民法院发布了《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（2020年11月18日施行），对于包括上述举证妨碍规则等方面的民事诉讼证据制度进行完善。

（2）鼓励当事人积极承担举证责任。在笔者所选取的案例样本中，可以看到我国在司法实践层面为促进商标侵权案中当事人积极举证做出的诸多努力。不论是对侵权人妨碍举证的责任追究——承担不利证据推定后果，还是对权利人怠于举证的惩戒——承担合理支出费用酌情减少的后果，都是促进当事人积极配合举证，还原案件事实的良好尝试。例如，原告迪尔公司、约翰迪尔（中国）投资有限公司与被告约翰迪尔（北京）农业机械有限公司等侵害商标权和不正当竞争纠纷案[65]即是举证妨碍制度的实践应用。同样，在原告厦门东亚公司诉被告南京捷豹公司商标侵权案[66]中，法院对未尽力举证的行为在判决书中予以说明，并因此对该案原告制止侵权的合理费用进行酌减。(www.daowen.com)

从上述生效的裁判中也可以看出，我国在司法实践层面为促进商标侵权案中当事人积极举证做出了很多努力。上述司法中的努力虽然在个案中难以收到立竿见影的成效，但是相信通过以点带面的示范作用，更多的当事人会以此为鉴，自觉端正举证心态，积极承担自身的举证责任。

3.综合考虑知识产权贡献率大小

在确定惩罚性赔偿制度的适用基数时，相关知识产权的贡献率大小也会起到至关重要的作用。正确平衡权利人与侵权人之间的利益关系，是《商标法》自始至终将贯彻的主题。虽然对应否在商标侵权案件中综合考虑知识产权贡献率以及如何确定贡献率等问题曾存在一定争议，但最高人民法院的一系列典型案例已为我们理出较为清晰的审判思路。

从2008年的“红河”商标案[67]到 2014年的“全友”商标案[68]，再到2015年的“卡斯特”红酒案[69]以及 2016年的“采蝶轩”案[70]，可以概括出当前商标侵权案件在确定赔偿数额时考虑知识产权贡献率的逻辑进路，即当侵权人的销售收入与其生产经营规模、广告选择、商品质量等密切相关，而不仅仅来源于商标时，应综合考虑上述因素。当权利人未实际使用商标时，法院应将这一实际情况纳入考量范围，综合全案分析权利人是否真正受有损失。