1.主观“恶意”的判定

我国《民法典》将侵权的主观状态分为故意与过失两种，很少出现“恶意”这一概念。如前所述，从词语含义角度看，“恶意”较“故意”，有着更恶劣的主观侵权意图，在道德上更应该受到谴责，且其与惩罚性赔偿制度的惩罚与威慑功能直接对应，这就要求我们将其与一般侵权的适用条件严格区分。[60]

结合我国立法经验与司法实践现状，笔者认为在判断侵权人主观恶意时，只要能够认定侵权人在侵权行为发生前对涉案商标已经有所了解，而后仍然出于“坏的用意”实施了侵权行为，就可以认定为存在“恶意”。[61]其具体的表现形式虽然无法完全列举，但主要有以下几种：其一，重复侵权，即侵权人在收到侵权通知、受到行政处罚或是接受法院调解审判后，仍然继续实施涉案侵权行为的；其二，涉案商标为驰名或知名度较高的商标的；其三，侵权人与权利人存在代理销售等关联关系，行为人仍然知假售假的；其四，侵权人明知商标侵权，采取其他措施试图掩盖侵权行为的。

2.“情节严重”的判定(www.daowen.com)

关于“恶意”与“情节严重”之间的关系，笔者认为，二者并非立法中的语义重复，后者对于惩罚性赔偿最终选取的倍数有着至关重要的作用，判定侵权行为人主观状态构成“恶意”，仅仅是启动惩罚性赔偿制度的第一步，而侵权情节的严重程度则左右着惩罚性赔偿制度适用的“力度”。

在此，笔者建议通过司法解释对“情节严重”进行开放式列举，在综合实务案例及学界意见的基础上，可参考以下因素加以判定：其一，侵权人侵权行为的规模大小；其二，权利人遭受损失的严重程度；其三，侵权行为方式以及该行为对市场秩序或公共利益所造成的不利影响等。此外，依据个案情况，具体认定侵权情节是检验法官审理技巧的试金石，也是案件判决结果顺利执行的重要保障。除却侵权人的偿付能力，法官还应综合考虑侵权行为发生地的经济状况、侵权人有无受过行政或刑事处罚等，从而使惩罚性赔偿制度的惩罚与威慑功能发挥出最优效果，避免过犹不及情况的发生。[62]