1.法定赔偿能否成为惩罚性赔偿的基数

有学者认为，惩罚性赔偿应将法定赔偿数额纳入其中，作为其计算过程中的基数。该观点的理由在于：考虑到“法定赔偿的广泛适用，如果不将其纳入惩罚性赔偿基数，惩罚性赔偿条款将形同虚设，难以发挥惩罚与威慑功能”。[38]

笔者对上述观点不敢苟同。首先，侵权时间长短、侵权地域范围、商标知名程度等都是判断惩罚性赔偿适用条件“主观恶意”和“情节严重”的考量因素，如果依据上述事由确定的赔偿数额再次作为惩罚性赔偿数额的计算基础，无疑会出现重复评价的问题，犯了一事二罚的错误。[39]其次，法定赔偿数额本身就是法官综合各方面因素，行使自由裁量权得出的赔偿数额，该数额的确定本身对法官的职业水平提出了较高要求。如果允许惩罚性赔偿以法定赔偿数额为基数，就将极大地放大法官自主裁量权的行使空间，导致审判结果的确定性、合理性受到更大的质疑。

2.法定赔偿能否彰显一定的惩罚性(www.daowen.com)

2013年《商标法》将法定赔偿的上限由50 万元调整至300 万元，[40]有学者认为，此次修正使得法定赔偿兼具一定的惩罚性特征，而不再是单纯的补偿性赔偿。有学者在其文章中以（2015）沪知民终字第82号和（2015）浙知终字第152号案件为佐证，并指出，特别是在（2015）浙知终字第152号案件中，法院认为侵权人未对在先且知名注册商标予以合理避让，主观恶意明显，最终判决被告承担350 万元的赔偿责任。该案的裁判结果突破了法定赔偿的上限，进一步表明侵权人主观过错程度已成为法官裁量法定赔偿时的重要考量因素。[41]

对此观点，笔者予以认同且可以补充案例佐证法定赔偿已具有惩罚性功能，例如，2016年度上海法院十大知识产权案件之一的原告康成投资（中国）有限公司与被告大润发投资有限公司侵害商标权纠纷案。[42]此外，从法理角度加以分析，也不难看出法定赔偿可彰显一定惩罚性这一观点的合理性。鉴于《商标法》已正式引入惩罚性赔偿制度，作为计算损害赔偿兜底方式的法定赔偿制度，同样应体现出填补损失与惩罚侵权的双重功能。[43]也只有如此，在现有证据不足以计算赔偿数额进而无法适用惩罚性赔偿条款时，法定赔偿才能真正起到补充适用的作用。

综上，笔者认为当现有证据不足以计算赔偿数额进而无法适用惩罚性赔偿条款时，法官可以将侵权人的“恶意”与“情节严重”程度作为考量因素，在综合整个案情的基础上，适度增加法定赔偿数额。