1.三种计算方式的顺位问题

有学者指出，与在修正前《商标法》及相关司法解释之下，权利人可以自主选择计算方式不同，2013年修正后的《商标法》第63条明确规定了三种计算方法的顺位关系。立法者的逻辑进路在于：第一步计算被侵权人的实际损失，[31]在无法确定的前提下，继而转向计算侵权人的利润所得；[32]在实际损失或所得利益均无法确定的条件下，可以参照许可使用费的合理倍数。不难看出，侵权人所得利益与许可使用费的合理倍数在本质上都是对权利人实际损失数额的替代方式。

针对这一修正，学界也有颇多争议。有学者认为，此番修正恰是贯彻民事责任中全面赔偿原则的体现，这样做有助于更好地补偿权利人所受到的损害。也有学者认为，取消“赔偿数额基准的适用序位”是当事人意思自治的必然要求，即但凡在合法框架内，当事人有权自由处分权益，而不应受到职权主义的钳制。[33]

笔者认为，《商标法》虽然统一了司法实践中关于惩罚性赔偿计算基数的确定顺序，却也存在弊端，该顺位关系的确立加重了权利人的举证责任。例如实践中权利人如想适用参照许可使用费的合理倍数确定惩罚性赔偿的计算基数，就要首先对自身的实际损失、侵权人所获利益进行大量的证据收集与数据计算，只有在证明上述两种计算方式无法确定赔偿数额的前提下，方可进入下一步的证据收集。在某种程度上，这将导致权利人的诉累加重以及司法资源的白白浪费。[34](www.daowen.com)

2.当事人举证妨碍的后果承担

基于知识产权客体的无形性和侵权的隐蔽性、多发性等特性，权利人在遭受侵害时本就难以证明，我国在证据出示和举证责任的分配方面，又未建立类似美国的证据开示制度，因而导致实践中权利人的举证能力大大受到制约，往往难以证明其实际损失。[35]

依据我国《商标法》第63条第2款的规定，权利人负有赔偿金额的举证责任。举证责任包括两部分，一部分是行为意义上的举证责任，即向法院提供证据的责任；另一部分则是结果意义上的举证责任，即在待证事实真伪不明的情形下承担不利后果的责任。[36]对行为意义上的举证责任而言，虽然权利人在侵权损害赔偿中负有主要责任，但如果对方当事人持有证据，无正当理由不提供的，应当承担证据妨碍的相关责任。例如，在商标侵权诉讼中，如果权利人主张某一证据的内容可以证明其诉请的侵权损害赔偿数额成立，但是该证据的收集已超出权利人能力范畴时，若侵权人持有却拒绝提交，那么人民法院可以结合有关情况推定该主张成立。[37]